Geçici görevlendirme nedeniyle vekalet ücreti ödenmeyen hukuk müşavirinin tazmin talebi hukuka uygun mudur (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/3940-S.22.5971

BAŞVURU NO : 2021/17913

KARAR TARİHİ : 22/03/2022

TAVSİYE KARARI

Adres

BAŞVURUYA KONU İDARE : DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Vekalet ücretinin ödenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 21/10/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Hukuk Müşavirliğinde görev yapmakta iken Din İşler

Başkanlığının 18/11/2020 tarihli yazısıyla geçici görevlendirildiğini, bu sebeple 2021 yılına ait vekalet ücretinden mahrum kaldığını belirtmektedir. Başvuran, Kurumumuzdan mülkiyet hakkı kapsamında fiilen hizmet yapmadığı gerekçesiyle mahrum bırakıldığı vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Diyanet İşleri Başkanlığının 09/03/2022 tarihli sayılı yazısında; 2.1. 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin

Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmelik’in hükümlerine göre vekalet ücretinin ödenmesine hak kazanmak için hukuk biriminde fiilen görev yapmak veya dağıtımın yapılacağı yıl içerisinde hukuk biriminde altı aydan fazla süreyle fiilen görev yapmak şartlarının bulunduğu, 2.2. Başvuranın 04/11/2020 tarihli ve sayılı işlemle Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığına hukuk müşaviri olarak geçici görevlendirildiği, bu süre zarfında vekalet ücretini gerektirecek iş ve işlemlerin takibi hususunda kendisine bir görev verilmediği, 2.3. Ankara 13. İdare Mahkemesinin 22/12/2021 tarihli ve sayılı Kararıyla başvuranın geçici görevlendirme işleminin iptal edildiği, açıklamalarına yer verilmektedir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” “Yargı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk

Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 ünci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; “Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…)(1) eşit olarak ödenir.”, 6. Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. .Hukuk Müşavirliği’nde görev yapmakta iken 18/11/2020 tarihli yazıyla Din İşleri Yüksek Kurulu

Başkanlığı’nda geçici görevlendirilen başvuran, 2021 yılına ait mahrum kaldığını vekalet ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

9. Anayasamız, hukuk devleti olmanın gereği olarak İdarenin hukuka uygun olmayan işlemlerin doğan zararın ödenmesini gerektiğini, mahkeme kararlarının da idarelerce yerine getirilmesini hüküm altına almıştır.

10. 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin

Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerinde, hukuk birimlerinde görevli müşavirlere fiilen görev yapmaları veya altı aydan fazla bu birimlerde çalışmaları kaydıyla vekalet ücretlerinden belirtilen oranlarda pay ödenmesini düzenlemektedir.

11. Başvuru konusu olayda, başka birimde geçici görevlendirilmiş, hukuk müşaviri olan başvurana 2020 yılına ait vekalet ücretinin ödendiği, ancak 2021 yılına ilişkin bu ücretin fiilen veya altı aydan fazla bu birimde görev yapmadığı, bu yılda birimle ilgili herhangi bir dava veya icra takibi işlemi yürütmediği gerekçesiyle ödenmediği görülmektedir.

12. Diğer yandan, Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerden başvuruya konu geçici görevlendirme işleminin Ankara 13. İdare Mahkemesinin 22/12/2021 tarihli ve sayılı Kararıyla iptal edildiği görülmektedir. Bilindiği üzere iptal kararları idari işlemin hiç yapılmamış, hiç doğmamış hale getirilmesidir. Başka bir anlatımla, idari işlemin hukuka aykırılığı nedeniyle, kesin bir hükümle sakat işlemlin geriye yürür bir şekilde ortadan kalkmasını sağlayan yargı kararlarıdır.

13. Bu çerçevede, başvuranın 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli

İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile Vekalet

Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerindeki vekalet ücretine hak kazanmasına ilişkin şartların İdarenin hukuka uygun olmayan bir işlem nedeniyle sağlanmadığı görülmektedir. Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu ve Anayasamızın 138 inci maddesinde de idarelerin yargı kararlarını gecikmeksizin uygulaması gerektiği açıktır. İptal kararlarının hukuki niteliği de dikkate alındığında, hukuka uygun olman işlemlerde kaynaklanan zararın tazmin edilmesi değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, mahkeme kararıyla da tespit olunan İdarenin kendi hatalı işlemi nedeniyle fiilen veya azami altı ay çalışamama şartlarını sağlayamamanın külfetinin başvurana yükletilmesinin hakkaniyet ilkesiyle de bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.

14. Danıştay 12. Dairesinin 30/11/1998 tarih ve sayılı kararı ile onanan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14/10/1993 tarih ve sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30/09/1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin

Anayasanın 125 inci maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” hükmüne varılmıştır.

/

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın 2021 yılına ait vekalet ücretinin ödenmesi hususunda DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr