Geçici görevlendirmede yolluk ödenmesi ve eşitlik ilkesi çerçevesinde idarenin ret kararının hukuka uygunluğu değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/5326-S.21.8662

BAŞVURU NO : 2020/98268

KARAR TARİHİ : 01/04/2021

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : BURHANİYE ADLİ YARGI İLK DERECE

MAHKEMESİ ADALET KOMİSYONU

ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Görev yolluğu talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 10/10/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran (TCKN: ); Burhaniye Adliyesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, Burhaniye Adlî Yargı İlk Derece Mahkemesi’nin 28/08/2020 tarihli kararına binaen Edremit Adliyesi İş Mahkemesi’ne 31/08/2020 tarihinden itibaren yolluksuz ve harcırahsız olarak görevlendirildiği ve Edremit İş Mahkemesi’nde 01/09/2020 tarihinde görevine başladığı, Burhaniye Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi’nin 28/08/2020 tarihli kararında “söz konusu görevlendirmenin Edremit Adliyesi’ndeki mevcut iş yoğunluğu ve personel sayıları dikkate alınarak yapıldığı”nın anlaşılmakta olduğu, işbu karar içeriğinde aynı zamanda eşi zabıt katibi nin de görevlendirildiği, eşinin söz konusu komisyon kararına 01/09/2020 tarihli dilekçesi ile itiraz ettiği ve görevlendirmenin yolluklu ve harcırahlı olarak yapılmasını talep ettiği, eşinin talebinin Burhaniye Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi

Adalet Komisyonu Başkanlığı’nın 03/09/2020 tarihli kararı ile olumlu olarak değerlendirilerek görevlendirmenin yolluklu ve harcırahlı olarak yapıldığı ayrıca Edremit Adliyesi’ne yine mevcut iş yoğunluğu ve personel sayısı dikkate alınarak üç personelin daha yolluklu ve harcırahlı görevlendirildiği ifade ederek görevlendirmesinin yolluklu ve harcırahlı olarak değiştirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Bilgi – belge isteme yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı’nın 06.01.2021 tarih ve sayılı cevabi yazısında; “Başvuranın Burhaniye Adliyesi zabıt kâtibi iken 695 sayılı KHK kapsamında ihraç edildiği, Ankara 21. İdare Mahkemesinin 08/01/2020 tarih ve esas ve karar sayılı ilamı ile iadesine karar verilmesi üzerine 09/07/2020 tarihinde

Burhaniye Adliyesindeki görevine başladığı, Adalet Komisyonu Başkanlığının 28/08/2020 tarih ve sayılı kararı ile “Edremit Adliyesine 2. Sulh Hukuk Mahkemesi, 5.Asliye

Ceza Mahkemesi ve İş Mahkemesinin 01/09/2020 tarihinden itibaren faaliyete geçecek olması, Edremit Adliyesinde görev yapan bir kısım personelin emekli olarak görevinden ayrılması ve

Burhaniye Adliyesi ve Edremit Adliyelerinin iş ve kadro durumu nazara alınarak” Burhaniye

Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan eşi ile birlikte 6 ay süre ile Edremit

Adliyesinde yolluksuz – harcırahsız olarak geçici görevlendirildiği,

2.1. Adalet Komisyonu Başkanlığının 03/09/2020 tarihli kararı ile zabıt katibi ye yapılan geçici görevlendirmenin yolluklu harcırahlı olarak yapılması talebinin kabul edildiği, diğer taraftan, aynı komisyonun 07/10/2020 tarihli kararı ile başvurana yapılan geçici görevlendirmenin yolluklu harcırahlı yapılması talebinin uygun görülmeyerek, talebin reddine karar verildiği,

2.2. Edremit ilçesinin Balıkesir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde, Burhaniye ilçesine

15 km uzaklıkta olduğu, ulaşım probleminin bulunmadığı, ulaşımın 15 dakika kadar sürede

gerçekleştiği, bu mesafe ve ulaşım süresinin diğer büyükşehirlere göre çok kolay olduğu, aynı görevlendirme kararında başvuranın eşinin de görevlendirildiği ve başvuranın eşi ile birlikte gidip geldikleri, bu durumun kamu yararı ve hakkaniyet gereği bir mağduriyet yaratmadığı gibi

Edremit ilçesinde bulunan Edremit Adliyesinde halen görev yapan birçok personelin ikametlerinin Burhaniye ilçesinde bulunduğu, Burhaniye ilçesinden ise geliş – gidiş yaptığının bilindiği” ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Amaç” başlığını taşıyan 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler.” ,

5.1. “Yolluk giderleri ve gündelikleri” başlıklı 177 nci maddesinde; “Bu Kanun hükümlerine tabi Devlet memurlarından bir görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yol giderleri ve gündelikleri, yolluklar hakkındaki özel kanun hükümlerine göre ödenir.”

6. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun;

6.1. “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinde, “a. Harcırah: Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını;… g.Memuriyet mahalli: Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerleri; h.Başka yer: Yukarıda (g) fıkrasında yazılı memuriyet mahalli dışındaki yerleri ifade eder.”, 6.2. “Harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci bendinde; “Bu

Kanunda belirtilen hallerde, bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara” harcırah verileceği,

6.3.“Harcırahın unsurları:” başlıklı 5 inci maddesinde; “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.”

6.4. “Harcırah hesabında esas tutulacak yol:” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Harcırah, bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan yol ve taşıt araçları üzerinden verilir.”,

6.5. “Memuriyet mahalli dışına gönderilenlerin gündeliği:” başlıklı 39 uncu maddesinde; “Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez. Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (saat

13.00) ve akşam (saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere

2/3 oranında ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.”,

6.6.“Geçici görev gündeliğinin verileceği azami süre” başlıklı 42 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Geçici bir görev ile başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış tarihinden

itibaren bu Kanuna göre verilen gündelikler:

a. Yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla verilemez. İlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödenir.

b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında ödenir. Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz.”

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, Burhaniye Adliyesi’nde görev yaparken 31.08.2020 tarihinde Edremit Adliyesi’ne yolluksuz ve harcırahsız olarak 6 ay süreli görevlendirildiği ve 01.09.2020 tarihinde görevine başladığı, görevlendirmenin “yolluklu ve harcırahlı olarak düzeltilmesi” hususunda Burhaniye

Adli Yargı Adalet Komisyonuna yaptığı itiraz başvurusunun 07.10.2020 tarihinde reddedildiği, başvuranla aynı şartları taşıyan kişilere yapılan görevlendirmelerin yolluklu ve harcırahlı olduğu anlaşılmış olup, başvuran “ görevlendirmenin yolluklu ve harcırahlı olarak yapılmasını” talep etmektedir.

8.1. İlgili belgelerden, Başvuranın ikamet adresinin; “Burhaniye BALIKESİR” olduğu anlaşılmıştır.

9. Anayasamızın 128 inci maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

10. Başvuranın Edremit İş Mahkemesinde görevlendirilme işlemi kurum içi geçici görevlendirme niteliğinde olup, “kurum içi geçici görevlendirme” ile ilgili kamu personel rejimine ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 657 sayılı Devlet

Memurları Kanunu gereği asli görevleri ile ilgili olarak memurların kurum içinde geçici olarak görevlendirilebilmelerine aykırı bir husus da bulunmamaktadır.

11. Kurum içi geçici görevlendirme müessesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde, yargı kararları da büyük önem taşımaktadır. Yerleşik içtihat haline gelen idari yargı kararları ile birlikte kamu personel rejiminin esasları da göz önünde tutulduğunda, kurum içi geçici görevlendirmeye ilişkin şartlar daha açık ve net bir hal almaktadır.

12. Bu doğrultuda, kurum içi geçici görevlendirme; bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan “geçici” nitelikteki bir hizmeti ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan “yeni bir kamu hizmetini” yürütmek amacı ile gerçekleştirilmeli, görevlendirilecek memurların görev ve yetkileri net bir şekilde belirlenip, kadroları ile hukuki bağları sürdürülmelidir.

13. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. (AYM, 17/04/2008 Tarihli, E.2005/5, K.2008/93 sayılı Kararı).

14. Ayrıca, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

15. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir

Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin

Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

16. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, memurun kendi kadro görevinde ve kadrosunun bulunduğu birimde çalışması temel ilke olarak kabul edilmektedir. Meri mevzuat ve yargı içtihatlarında kamu hizmetinin yürütülmesinde, memurun başka bir yerde geçici görevlendirilmesi, olağan bir yöntem olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunluluk bulunması halinde istisnai olarak başvurulabilecek bir müessese olarak öngörülmüştür.

17. Kanunun “Muvakkat vazife harcırahı (Yol masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14 üncü maddesinde, bu Kanun kapsamındaki kurumlara ait bir görev yapılması amacıyla geçici olarak yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere geçici görev harcırahı olarak yol gideri ile yevmiye verileceği ve hamal (cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya görev yeri ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası giderlerinin de ayrıca ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, Kuruma ait bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak yurtiçinde veya dışında başka bir yere gönderilen personele geçici görev yolluğu verilmesi gerekmektedir.

18. Öte yandan 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3/g maddesinde memuriyet mahalli; memur ve hizmetinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü veya kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerler olarak tanımlanmış, memuriyet mahalli dışındaki yerler ise (h) bendinde “başka yer” olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre, kuruma ait bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak yurtiçinde başka bir yere gönderilen personele geçici görev yolluğu verilebilmesi için bu görevlendirmelerin memuriyet mahalli dışına yapılmış olması gerekmektedir. Somut olayımızda bu şartın gerçekleştiği görülmektedir.

19. Ayrıca, geçici görevlendirmelere ait makam onaylarında “yolluksuz, harcırahsız” ibarelerine yer verilmiş olsa dahi 6245 sayılı Kanunun 42 inci maddesinde getirilen sınırlamalar dikkate alınarak geçici görev harcırahının ödenmesi gerekmekte olup, “yolluksuz, harcırahsız” ibareleri ancak dava açma sürelerinin hesabında dikkate alınmaktadır. Yolluk ödenmesine (hak kazanılmasına) neden olan işlemin hukuki sebebi, genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise ya yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin “yolluklu veya yolluksuz” olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle, ya da yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine tesis edilebilir. Doğal olarak sözü edilen işlemle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin işlemde yer alması durumunda dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre belirlenecek; yolluk konusunda işlemde bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun’un 10.

maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafından yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır. (Danıştay 5. Dairesi’nin 13/02/2014 tarihli ve E. 2013/10293, K. 2014/1031 sayılı kararı)

20. Kurum içi geçici görevlendirmede, idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, yukarıda ifade edildiği üzere, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır. Kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde ise geçici görev harcırahının ödenmesi zorunludur. Somut olayımızda başvuranın yapılan görevlendirme işleminin “yolluklu ve harcırahlı olarak düzeltilmesi” talebinin “ulaşımın 15 dakika kadar sürede gerçekleştiği, bu mesafe ve ulaşım süresinin diğer büyükşehirlere göre çok kolay olduğu, aynı görevlendirme kararında başvuranın eşinin de görevlendirildiği ve başvuranın eşi ile birlikte gidip geldikleri” gerekçelerine binaen yukarıda yer verilen hükümler ve yargı kararları çerçevesinde itibar edilememiştir.

21. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır..

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının

İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Balıkesir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle başvurunun kabülüne,