Geçici işçi statüsündeki inşaat mühendisinin kamu görevi ifası nedeniyle 4483 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekliliği (Danıştay)

1. Daire         2009/963 E.  ,  2009/1433 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/963
Karar No : 2009/1433

K A R A R

Hakkında Ön İnceleme Yapılanlar :
1- … – … İli, … Belediye Başkanı
2- … – ” ” ” “
3- … – ” ” ” Encümen Üyesi
4- … – ” ” ” “
5- … – ” ” ” Fen İşleri Müdürü
6- … – ” ” ” Fen İşleri Müdür Vekili
7- … – ” ” ” ” “
8- … -” ” ” ” “
9- … – ” ” ” ” “
10- … – ” ” ” Fen İşleri Memuru
11- … – ” ” ” İnşaat Mühendisi

İtiraz Edilen Karar : Hakkında ön inceleme yapılanların tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının … tarih ve … sayılı kararı
Karara İtiraz Eden : Şikayetçi …
Soruşturulacak Eylem : … Mahallesi … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edilen yapının yasal süresi içinde tamamlanmaması nedeniyle ruhsatsız duruma düşmesine karşın imar mevzuatında yer alan yaptırımları uygulamamak ve sonrasında ruhsatsız inşa edilen 2 nci kat da dahil olmak üzere söz konusu yapıyı usule aykırı olarak ruhsatlandırmak suretiyle görevi kötüye kullanmak

. Eylem Tarihi : 2005 yılı ve öncesi

İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının … tarih ve … sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi …’in açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
Hakkında ön inceleme yapılarak soruşturma izni verilmeyenler arasında bulunan …’in geçici işçi statüsünde bulunmasına karşın inşaat mühendisi olarak Fen İşleri Müdürlüğünde görevli olduğu, dolayısıyla kamu görevi ifa eden adı geçenin de 4483 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 1986 yılında düzenlenen yapı ruhsatının süresinin dolması nedeniyle ruhsatsız konumda olan inşaat için, 1992 yılında yapılan imar planı tadilatıyla kat sayısının arttırıldığı da dikkate alınarak, 3.8.2005 tarih ve 26/3 sayılı yapı ruhsatı düzenlendiği, bu işleme ilişkin harçların ve para cezasının tahsil edildiği, ruhsat eki dosyada tüm projelerin fenni mesuliyetinin uygunluğunun tasdik edilmiş olduğu, bu itibarla ilgililere isnat edilen eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, soruşturma izni verilmemesine ilişkin yetkili merci kararına yapılan itirazın reddine, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraz edene gönderilmesine 21.10.2009 tarihinde … yönünden oyçokluğuyla diğer Belediye görevlileri yönünden oybirliğiyle karar verildi.

X- K A R Ş I O Y

İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen 4.3.2009 tarih ve 2009/6963 sayılı karara işçi statüsünde görev yapan …’in de dahil edildiği anlaşılmıştır.
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 2. maddesi kapsamında bulunmayan işçiler hakkında anılan yasaya göre “karar verilmesi” mükmün değildir. Kanunun 10. maddesi uyarınca, Suça istiraktan dolayı aynı mahkemede yargılanacak olunması da bu gerçeği değiştirmemektedir.
Kamu görevlisi kavramı, 1999 yılında yürürlüğe giren 4483 sayılı yasada yer almış; bu tanım 5337 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin (c) fıkrasıyla daha da açıklık kazanmıştır.
Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin “genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memur ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebi ile işledikleri suçlar 4483 sayılı Yasaya tabidir.
Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin (c) fıkrasında kamu görevlisi”kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır.
Bu iki düzenlemede de “memur” kavramlarından daha geniş bir kavram olan “kamu görevine” vurgu yapılmış bulunmaktadır. Anayasanın 128. maddesi de bu doğrultuda düzenlemeler içermekte olup esas itibariyle 4483 sayılı Yasa, memurlara, eski mevzuata göre daha sınırlı bir biçimde uygulanmaktadır. Bu çerçevede kamu görevlilerinin görevleri esnasında işlenen ve görevden doğmayan suçları kapsam dışı bırakılmış bulunmaktadır. Memurların sadece görevinden doğan suçları ön inceleme kapsamında ele alınırken, işçilerin genel hükümler yerine 4483 sayılı Yasaya göre işleme tabi tutulması mevcut hükümlere uygun düşmemektedir.
Uygulamadaki hukuki düzenlemeler ve yargısal kararlar işçileri kamu görevlisi kapsamında değerlendirmemektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 9.2.1993 gün ve 44/7 sayılı kararı da, işçilerin, Anayasanın 128. maddesindeki memur ve diğer kamu görevlisi sayılmayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer bir değerlendirmeye Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.2.1995 gün ve 1994/10-79, K: 1995/45 sayılı kararında da yer verilmiş ve anılan kararda, işçilerin diğer kamu görevlilerinden sayılamayacağına işaret edilmiştir. Yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler ve özü itibariyle güncelliğini koruyan yargı kararları karşısında işçiler hakkında genel hükümlere göre doğrudan Cumhuriyet savcılığınca soruşturma yapılması gerektiği, bu nedenle İçişleri Bakanının … tarih ve … sayılı kararının işçiye yönelik kısmının kaldırılması ve genel hükümlere göre Cumhuriyet savcılığınca doğrudan soruşturma yapılması için ilgili savcılığa gönderilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararının işçiye yönelik kısmına katılmıyorum.