Geçici teminat mektubunda döviz kuru üzerinden hesaplama yapılması geçerliliği etkiler mi (KİK)

BOTAŞ Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı’nca 03.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ordu – Giresun Faz 1 ve Faz 2 Eksikliklerin Tamamlatılması Yapım” ihalesine ilişkin olarak Mega Endüstriyel Tesisler San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarih ve 2011/UY.II-3224 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Mega Endüstriyel Tesisler San. ve Tic. A.Ş. vekili Av. Mehmet Hakan TOY tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 12.01.2012 tarih ve E:2011/2322 sayılı karar ile;

“…Uyuşmazlık konusu ihalede ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyetin 587.878,41 TL olarak belirlendiği, ihaleye 3 isteklinin katıldığı, davacı şirketin 196.000,00 USD (Yaklaşık 332.000,00 YL), Ülke Doğalgaz Proje İnş. Taah. San. Ltd. Şti. ile Son Teknoloji Doğalgaz Tes. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 479.000,00 TL, Eksel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise 1.382.000,00 TL teklif verdiği, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından ihalenin 12.08.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ülke Doğalgaz Proje İnş. Taah. San. Ltd. Şti. ile Son Teknoloji Doğalgaz Tes. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın üzerinde bırakıldığı görülmektedir.

Olayda; isteklilerden tekliflerinin %3’ü oranında geçici teminat mektubu vermelerinin istenildiği, davacı şirketin Denizbank’tan aldığı 02.08.2011 tarih ve 3010TM4147 Mektup Numaralı geçici teminat mektubunu ihale başvurusuna eklediği, söz konusu mektup tutarının 10.000,00 USD olduğu, mektup tutarının tazmin tarihindeki Merkez Bankası satış kuru üzerinden ödenmesi gerekmekte iken mektupta “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli TCMB Döviz alış kuru üzerinden ödenecektir.” ifadesine yer verildiği gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekte ise de davacının verdiği 196.000,00 USD teklif için 5.880,00 USD (ihalenin yapıldığı 03.08.2011 tarihi itibarıyla Merkez Bankası dolar satış kuru üzerinden hesaplandığında yaklaşık 10.000,00 TL) geçici teminat mektubu sunması gerektiği, Denizbank’tan alınan geçici teminat mektubunun ise 10.000,00 USD tutarında olduğu, bu tutarın Türk Lirası karşılığının alış tutarı olarak 16.974 TL, satış tutarı olarak ise 17.056 TL olduğu ve bu tutarların gösterilmesi gereken asgari miktarı aştığı ve bu haliyle geçici teminat mektubu istenilmesindeki amacın gerçekleştiği gözönüne alındığında hukuken geçerli olan geçici teminat mektubunda mektubun tazmininin Merkez Bankası alış kuru üzerinden yapılacak olması gerekçesiyle en avantajlı teklifi sunan davacı şirketini teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 26.09.2011 tarih ve 2011/UY.II-3224 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.