Geçici teminatın iadesi talebi üzerine ihale sürecinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle oluşan uyuşmazlık (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/388-S.22.583

BAŞVURU NO : 2021/13328

KARAR TARİHİ : 10/01/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI

Başvuranın, idare tarafından gelir kaydedilen geçici teminatın iade

BAŞVURUNUN KONUSU :

edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 05/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran dilekçesinde özetle, Nevşehir ili Merkez İlçesi Bahçelievler Mahallesinde bulunan ada

parsel numaralı taşınmaz üzerindeki Blok’ta bulunan ve öncelikli alım hakkına sahip olduğu numaralı bağımsız bölümün 29/06/2021 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesine göre satış ihalesi sonucunda 225.000 TL üzerinden kendisine ihale edildiğini, 22.500,00 TL bedel geçici teminat ödediğini fakat maddi durumunun elvermemesi nedeniyle kalan parayı yatıramadığını, bedelin iadesi için başvurduğunu ancak sonuç alamadığını iddia ederek 22.500 TL’lik geçici teminat bedelinin iadesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Başvuru konusu ile ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünden

alınan 07/10/2021 tarih ve sayılı yazıda özetle;

2.1) Nevşehir İli, Merkez İlçe, Bahçelievler Mahallesinde bulunan ada parsel numaralı taşınmazın

29/06/2021 tarihinde satış ihalesi yapıldığı, söz konusu ihalenin kamu konutunda oturan isimli şahıs üzerinde kaldığı, adı geçen kişiye 08/07/2021 tarihinde tebliğ edilen 05/07/2021 tarihli ve sayılı yazıyla yükümlülüklerini yerine getirmesi istenildiği, ancak adı geçen kişi süresi içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden geçici teminatı Hazineye irat kaydedildiği, bu nedenle ile ilgili olarak düzenlenen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı formu gönderilerek işlem tesis edilmesi istenildiği,

2.2) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 57 inci maddesinde; “Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde

müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi

gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.” hükmünün yer aldığı, söz konusu hüküm uyarınca yasal süre içerisinde yükümlülükler yerine getirilmediğinden geçici teminat gelir kaydedilmiş olup, ihaleden yasaklamaya ilişkin işlemlerin ise devam ettiği, buna göre; talep hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve

kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin

birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Geçici teminat” başlıklı 25 inci maddesinde, “İsteklilerden,

ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3’ü oranında geçici teminat alınır. 10 uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin % 3’ünden az olamaz. Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir” düzenlemesi yer almıştır.”.

5.1) “Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 57 nci

maddesi birinci fıkrasında, “Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31’ inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. ”, ikinci fıkrasında, “Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. ”, üçüncü fıkrasında, “Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.”,

5.2) “İdarelerce İhalelere Katılmaktan Geçici Yasaklama” başlıklı 84 üncü maddesinin üçüncü

fıkrasında, “Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’ de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.”,

6) 29/06/2001 tarihli ve 4706 sayılı Hazine Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer

Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı; Hazineye ait taşınmazların daha kısa sürede ekonomiye kazandırılmasıdır…”,

6.1) “Doğrudan satış” başlıklı 4 üncü maddesinin yedinci fıkrasında, “(Ek fıkra: 28/11/2017-7061/58

md.) Kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulan kamu konutları bağımsız bölümler halinde, üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmamış kamu konutu bulunan taşınmazlar ise üzerindeki yapılarla birlikte bir bütün olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda yer alan hükümler çerçevesinde ihale yoluyla satılır…”; sekizinci fıkrasında, “İhale yapıldığı tarihte görev, sıra ve hizmet tahsisli ve kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulan kamu konutlarında oturanlar, ikamet ettikleri kamu konutunu öncelikli olarak satın alma hakkına sahiptirler. İhale bedeli öncelikli alım hakkı sahibi tarafından peşin veya taksitli olarak ödenebilir, peşin olarak ödenmesi halinde yüzde on indirim uygulanır.”; dokuzuncu fıkrasında, “Yapılan ihale sonucunda oluşan ihale bedeli, öncelikli satın alma hakkı bulunanlara tebliğ edilir. Öncelikli alım hakkı sahibinin, içerisinde oturduğu kamu konutunu bu bedeli üzerinden satın almak istemesi ve tebligattan itibaren onbeş gün içerisinde ihale bedelini peşin ödemesi veya peşinatı ödeyerek taksitli satış sözleşmesi düzenlemesi halinde bu durum, en yüksek teklif veren istekliye bildirilir. Ancak, öncelikli satın alma hakkı sahibinin aynı süre içerisinde kamu konutunu satın almak istemediğini bildirmesi, bu süre içerisinde herhangi bir bildirimde bulunmaması ya da yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, en yüksek teklif veren istekliye tebligat gönderilerek ihale bedelini peşin veya taksitle ödemesi gerektiği bildirilir. Bu durumda kamu konutunda oturana tebligat yapılarak konutu iki ay içerisinde tahliye etmesi istenir ve konutun tahliyesi sağlanır.”,

6.2) “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülükleri ve Diğer Hükümler” başlıklı 7 nci

maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2886 sayılı Devlet İhale

Kanunu hükümleri uygulanır.”, 7/A maddesinde, “Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin kiralanması, satışı, sınırlı ayni hak tesisi veya ön izin verilmesi ihalelerinde tahmini bedelin % 3’ünden az olmamak üzere % 30’una kadar geçici teminat alınabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte

değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8) Başvuru, ihale sonrasında sözleşme akdedilmesinden imtina edilmesi üzerine irat kaydedilen geçici

teminatın iadesine ilişkindir.

9) 4706 sayılı Hazineye ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda

Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun amacı hazineye ait taşınmazların daha kısa sürede ekonomiye kazandırılması olup, bu kapsamda, anılan Kanunun “Doğrudan Satış” başlıklı 4 üncü maddesinin, beş ila on birinci fıkralarında; kamu konutlarının ekonomiye kazandırılmasına ilişkin usul ve esaslar kapsamı belirlenmiştir. Buna göre kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulan kamu konutlarının bağımsız bölümler halinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda yer alan hükümler çerçevesinde ihale yoluyla satılacağı; ihale yapıldığı tarihte görev, sıra ve hizmet tahsisli ve kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulan kamu konutlarında oturanların, ikamet ettikleri kamu konutunu öncelikli olarak satın alma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda başvuranın, ada parsel numaralı taşınmaz

üzerindeki Blok numaralı bağımsız bölüm (konutun) üzerinde öncelikli alım hakkına sahip olduğu anlaşılmıştır.

10) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 57 nci maddesi, ihale sonrasında sözleşme yapılması gerekli olan

hallerde, müteahhit veya müşterinin, onaylanan ihale kararının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorunda olduğunu; buna uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ile varsa geçici teminatın gelir kaydedileceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu düzenleme, ihale süreciyle ulaşılmak istenen sözleşme ilişkisinin kurulmasını mecburi kılmakta ve buna aykırı hareket edilmesi halinde ise, ihalenin bozulacağını ve geçici teminat tutarının idare tarafından irat kaydedileceğini belirterek bu bağlamda bir müeyyide öngörmektedir.

11) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 07/12/2006 tarihli ve 2003/538 E., 2006/2103 K. sayılı

kararında, “… İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektedir.

Dava konusu olayda, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak müteahhidin davacı şirket olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada davacı şirket, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı” ifadelerine yer vererek, anılan hükmün mahiyetini ortaya koymuş ve sözleşme akdedilmemesi halinde geçici teminatın irat kaydedilebileceğini açıkça zikretmiştir. Ayrıca Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 01/04/2002 tarihli ve 2002/1564 E., 2002/3418 K. sayılı kararında da, “Devlet İhale Yasasının 53.

maddesinde bütün ihalelerin sözleşmeye bağlanacağı belirtilmiş, 57. maddesinde de sözleşmenin yapılmaması halinde ne yapılması gerektiğine ilişkin hükümler konulmuştur. Bu maddenin 3. fıkrası gereğince sözleşme yapılmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve geçici teminatın irad kaydedileceği açıktır. Dava konuşu olayda sözleşme yapılmamış olup, davalının yatırdığı geçici teminat da irat kaydedildiğinden davacının başka bir tazminat talep hakkı bulunmamaktadır.” ifade edilmiştir.

12) Bu kapsamda somut olayda, Nevşehir ili Merkez İlçesi Bahçelievler Mahallesinde bulunan ada

parsel numaralı taşınmaz üzerindeki Blokta bulunan ve başvuranın öncelikli alım hakkında sahip olduğu numaralı bağımsız bölümün (konutun), 29/06/2021 tarihinde 2886 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre satış ihalesi sonucunda en yüksek bedel olarak teklif edilen 225.000,00 TL üzerinden başvurana ihale edildiği, 08/07/2021 tarihinde tebliğ edilen 05/07/2021 tarihli ve sayılı yazıyla başvurandan yükümlülüklerini yerine getirmesinin istenildiği, ancak başvuranın süresi içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden geçici teminatın Hazineye irat kaydedildiği anlaşılmış olup, 2886 sayılı Kanun uyarınca geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminde bir hukuka aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

13) Başvuruya konu ihale öncesinde başvuranın ödediği geçici teminat tutarına ilişkin yapılan incelemede;

Hazineye ait taşınmaz malların satış işlemlerine ilişkin esas ve usullerin 4706 sayılı Kanun ile düzenlendiği, anılan Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulandığı, geçici teminat hususun 4706 sayılı Kanunun 7/A maddesinde düzenlendiği anlaşılmış olup, buna göre

Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin kiralanması, satışı, sınırlı ayni hak tesisi veya ön izin verilmesi ihalelerinde tahmini bedelin % 3’ünden az olmamak üzere % 30’una kadar geçici teminat alınabileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, başvuruya konu taşınmazın tahmini bedelinin 225.000,00 TL olduğu, geçici teminatın tahmini bedelin %10’u olarak

belirlendiği ve 22.500 TL alındığı, dolayısıyla 4706 sayılı Kanun kapsamında geçici teminat tutarı belirlenmesi işleminde de bir hukuka aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

14) Yukarıdan beri anlatılan hususlar, şikâyetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili

mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alındığında; sözleşmenin akdedilmemesinden kaynaklı olarak geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde ve 4706 sayılı Kanun kapsamında geçici teminat tutarı belirlenmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu

kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak şikâyetçiye verilen cevapta işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından

reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Kayseri İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI MİLLİ

EMLAK GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi