Geçici teminatın üst sınırının belirtilmemesi durumunda gelir kaydedilecek miktar nasıl belirlenir (KİK)

Kahramanmaraş İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 26.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Merkez Çukurova Elektrik Anadolu Lisesi Depreme Karşı Güçlendirme ve Onarım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Tanır’ın 28.07.2010 tarih ve 17884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2010 tarih ve 2010/UY.II-2661 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Mehmet Tanırtarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.03.2011 tarih ve E:2010/2516, K:2011/580 sayılı kararında,

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 33. maddesinde; “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü, 44. maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69. maddesinde; “1)İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.
2 ) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.
3 ) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Kahramanmaraş İl Özel İdare Genel Sekreterliğince yapılan “Kahramanmaraş Merkez Çukurova Elektrik Anadolu Lisesi Depreme Karşı Güçlendirme ve Onarım inşaatı” ihalesinin davacı üzerinde bırakıldığı, ancak davacının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunması nedeniyle ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvurunun 31.08.2010 tarih ve 2010/UY.II-2661 sayılı işlemle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek reddedildiği, bunun üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunması ihale dış bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesini gerektirmekte olup, sosyal güvenlik prim borcu olduğu hususunda tereddüt bulunmadığından ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi hukuka uygundur.

Ancak, teklifin en az % 3’ü geçici teminat yatırılması gerekip üst sınır belirtilmemiş bir ihalede verilen geçici teminatın ne kadarının gelir kaydedilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.

4734 sayılı Kanunun 33. maddesinde isteklinin teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere geçici teminat verecekleri belirtilmiş olup, Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırı % 3 olarak belirtilip üst sınır getirmemesi veya % 3 gibi sabit bir değeri esas almamasındaki amaç; isteklinin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğundan % 3’lük değerin üzerinde yatırılan geçici teminatların gelir kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin % 3’ü esas alınarak bu kısmın gelir kaydedilmesi gerekir.

Olayda; davacı tarafından söz konusu ihaleye 1.009.000,00-TL’lik bir teklif sunulduğu, teklif bedelinin % 3’ü olan 30.270,00-TL’nin üzerinde bir tutar olan 38.000,00-TL’nin geçici teminat olarak yatırıldığı, davacının ihale dışı bırakılması sonucu teklif bedelinin % 3’üne isabet eden 30.270,00 TL irat kaydedilip, artan kısmının iade edilmesi gerekirken, davalı idarece geçici teminat bedelinin tamamının gelir kaydedildiği görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava konusu edilen Kamu İhale Kurulunun 31.08.2010 ve 2010/UY.II-2661 sayılı kararının geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2010 tarih ve 2010/UY.II-2661 sayılı Kararının, anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen kısmı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.