TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
: 18745356-101.07.04-E.
SAYI
:
BAŞVURU NO
KARAR TARİHİ
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN
BAŞVURAN VEKİLİ/ TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU Başvuranın Gıda, Tarım ve Hayvancılık emrine
Bakanlığı atamasının yapılması talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ 30.12.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Adalet Bakanlığı bünyesinde Ceza İnfaz Kunımunda olaı·ak görev yapmakta iken Gıda Taı·ım ve Hayvancılık Bakanlığı’na naklen atanına talebinde bulunduğunu, Adalet Bakanlığı’nca muvafakat verilmemesi üzerine açılan davada Erzunım 1. İdare Mahkemesi’nin
16.06.2017 tarih ve sayılı karan ile muvafakat verilınemesine ilişkin
işlemin iptal edildiğinı, unun üzerıne 08.09.2017 tarihli dilekçeyle Gıda Taı·ım ve Hayvancılık
Bakanlığı’na başVlınıda bulunaı·ak uygun bir kadroya naklen atamasının yapılınası talebinde bulunduğunu, Gıda Taı·ım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca herhangi bir cevap verilınediğini belirtmektedir.
2. BaşVlıran, Gıda Taı·ım ve Hayvancılık Bakanlığı Personel Dairesinde bekleyen dilekçesine olur verilerek Gıda Taı·ım ve Hayvancılık Bakanlığı emrine atamasının yapılmasını talep etmektedir.
il. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI 3. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 15/02/2018 tarihli
1 / 5 sayılı yazısında
3.1. Bakanlık personel ihtiyacının her yıl yayınlanan bütçe kanunu kapsamında Bakanlığa tahsis edilen kontenjan dahilinde KPSS ve EKPSS sonucuna göre ÖSYM Başkanlığının yerleştirme işlemleri, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek- 1.maddesi ile 2828 sayılı Kanun gereği açıktan atama yoluyla ve Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının koordinesinde yürütülmekte olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik çerçevesinde kurumlar arası naklen atama yoluyla karşılandığı, 3.2. Naklen geçişlerin bütçe kanunu gereği açıktan atama kontenjanına dahil olduğundan şikayetçinin talebiyle ilgili olarak herhangi bir işlem yapılamadığı açıklamalarına yer verilmektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. “18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir . (Değişik 3.10.2001- 4709/ 19 md.) Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önleyecek elverişli ekonomik ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .”, “Bakanlıkların kurulması ve bakanlar” başlıklı 113 üncü maddesinin birinci fıkrasında ;
“Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı kanunla düzenlenir .”
“İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzel kişiliği” başlıklı 123 üncü maddesinin son fıkrasında;
“ Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur .”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” , 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Memurların bu kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür . Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır .” hükümlerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Başvuranın ilk oluşacak münhal kadroya başvuranın atanması yönünde işlem tesis edilmesinin kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi ile hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirildiğinden başvuranın Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na naklen atamasının
2 / 5yapılmamasına ilişkin işlemde hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak
başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, Adalet Bakanlığı bünyesinde Erzurum E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda olarak görev yapmakta iken Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na naklen atamasının yapılmasını talep etmektedir .
9. Memurların bir kurumdan başka bir kuruma nakilleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede nakillerin kurumların muvafakatleri ile gerçekleştirileceği düzenlenmekte ve İdarelere de nakil konusunda takdir yetkisi tanınmaktadır .
10. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi
Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
11. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur . Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez . Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır .(Bkz . Prof . Dr . Şeref
GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/ 1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin Hukuk Devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir .
12. Yukarıda açıklandığı üzere, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir .
13. Dosyanın incelenmesinden, başvuran Adalet Bakanlığı bünyesinde Erzurum E Tipi Kapalı Ceza
İnfaz Kurumunda olarak görev yapmakta iken Atatürk Üniversitesi Ziraat
Fakültesini bitirdiğinden bahisle durumuna uygun münhal bir kadroya atanmak için Gıda, Tarım ve
Hayvancılık Bakanlığına 21.2.2012 tarihinde başvurduğu, ilgili Bakanlığın başvuranın çalıştığı kurumdan muvafakat istediği, Adalet Bakanlığınca bu talebin ihtiyaç gerekçe gösterilerek 16.4.2012 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine açılan davada Erzurum 1.İdare Mahkemesi’nin 16.6.2017 tarih
3 / 5ve sayılı kararı ile muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar
verildiği, başvuranın 8.9.2017 tarihinde anılan mahkeme kararını gerekçe göstererek Gıda, Tarım ve
Hayvancılık Bakanlığı emrine atanma talebinde bulunduğu, başvuranın bu talebine 60 gün içerisinde cevap verilmeyerek talebinin zımnen reddedildiği, aynı zamanda Adalet Bakanlığının 2.10.2017 tarihli yazısıyla mahkeme kararının uygulanmasını teminen muvafakat kararı verildiğinden bahisle
Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ilgilinin atamasının yapılması halinde bilgi verilmesi aksi takdirde evrakın iadesinin talep edildiği, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının 8.2.2018 tarihli ve sayılı işlemiyle başvuranın ataması cihetine gidilemediğinin Adalet Bakanlığına bildirildiği, bunun üzerine başvuran tarafından Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na naklen atamasının yapılması talebiyle bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır .
14. Erzurum 1.İdare Mahkemesi’nin 16.6.2017 tarih ve sayılı kararında;
“…Davalı idarenin personel ihtiyacı bulunduğu açık ise de, kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi gereğince kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak bir birimde çalıştırılmalarının kamu yararına uygun düşeceği açık olup, davacının gördüğü eğitime uygun ve istediği bir alanda çalışmasının maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlayacağı ve kamu hizmetinden beklenen faydanın artacağı ve ziraat mühendisi olan davacının memur olarak atanmak istediği Gıda
Tarım ve Hayvancılık Bakanlığında görevde yükselme imkanına sahip olduğu hususları dikkate alındığında davalı idarece davacının muvafakat verilmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir .
15. Başvuruya konu somut olay; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 üncü maddesi uyarınca kurumlar arası nakil talebine ilişkin olup; ilgili madde uyarınca, başvuru sahibinin nakil talebine muvafakat verilmesi üzerine atamasının yapılıp yapılmaması hususunda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de İdare takdir yetkisini kullanırken mutlak ve sınırsız hareket etmemeli, yargı içtihatlarına uygun olarak başvuru sahibinin elde edeceği kişisel yarar ile idarenin hizmeti yürütürken uğrayacağı kayıp arasında bir denge kurmalıdır .
16. İdarece naklen geçişlerin bütçe kanunu gereği açıktan atama kontenjanına dahil olduğundan bahisle şikayetçinin talebiyle ilgili olarak herhangi bir işlem yapılamadığı belirtilmiş ise de, 5.4.2012 tarihli yazı ile kadro ve ihtiyaç durumunun uygun olduğundan bahisle başvuranın çalıştığı kurumdan muvafakat istendiği, yine idarece bilgi ve belge talebine verilen cevapta başvuranın hizmetine ihtiyaç olmadığı yönünde bir açıklamaya da yer verilmediği hususları dikkate alındığında başvuranın atamasının yapılmamasının gerekçesinin kadro durumunun uygun olmamasından kaynaklandığı anlaşılmakta olup, yukarıda yer verilen Erzurum 1.İdare Mahkemesi’nin 16.6.2017 tarih ve sayılı kararının gerekçesi de göz önünde bulundurulduğunda ilk oluşacak yönünde işlem tesis edilmesinin kamu hizmetinin bütünlüğü ve münhal kadroya başvuranın atanması devamlılığı ilkesi ile hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirilmektedir .
17. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuranın
Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na naklen atamasının yapılmamasına ilişkin işlemde hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvuranın 8.9.2017 tarihli başvurusuna 60 gün içerisinde cevap verilmediği görülmekle İdarenin “makul sürede karar
4 / 5verme” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden,
idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzurum İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile
Başvuran hakkında ilk oluşacak münhal kadroya atanması yönünde işlem tesis edilmesi hususunda
GIDA, TARIM VE HAYVANCILIK BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA
6328 sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Gıda, Tarım ve Hayvancılık
Bakanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi