|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın Atatürk Üniversitesi’nde görevde yükselme sınavlarının yapılmaması ve bazı personelin haksız yere atandığı iddiaları üzerine verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olduğu tespit edilmiştir. Başvuran, uzun süredir beklediği görevde yükselme sınavının açılmaması ve yapılan atamaların liyakat ilkesine aykırı olduğunu belirterek, uyarma cezasının iptalini talep etmiştir.
İnceleme sonucunda, disiplin soruşturmasının eksik ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, başvuranın hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır. Ayrıca, görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda, başvurana verilen disiplin cezasının iptali ve sınavların düzenlenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, disiplin cezasının iptali ve görevde yükselme sınavlarının düzenlenmesi için Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü’ne tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, kamu hizmetinin etkinliği ve çalışanlar arasındaki eşitlik ilkelerinin sağlanması açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/65199-S.20.70779
BAŞVURU NO : 2020/1593
KARAR TARİHİ : 20/07/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın tarafına verilen disiplin cezasının iptali ve görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 23/01/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda;
1.1) Atatürk Üniversitesinde son yıllarda görevde yükselme imtihanına tabi kadrolara
yapılan atamalarda Görevde Yükselme Yönetmeliğinin aradığı bir alt kadroda belirli süre çalışma ve eğitime katılma gibi kuralları aramaksızın atamaların yapıldığını, bazı personelin fakülte, yüksekokul ve enstitü sekreterlikleri, meslek yüksekokulu sekreterliklerine (örneğin öğrencisi bile olmayan Şenkaya Meslek Yüksekokulu sekreterliğine) atandıktan sonra bu görevlerde asgari bir tecrübe ve birikime sahip olacak kadar bir süre geçmeden, atama tarihlerinden sadece birkaç gün ve birkaç ay sonra yine sınavsız olarak “Şube Müdürlüğü” kadrolarına atandıklarını,
1.2) Fakülte, yüksekokul ve enstitü sekreterliklerine yapılan bu ara atamaların, aslında “Şube
Müdürlüğü” kadrolarına yapılacak atamalar için Yönetmelikte gerekli görülen ve uyulması gereken sınav şartını bertaraf etmek amacıyla kullanıldığını, diğer bir ifadeyle görevde yükselme sınavını etkisiz hale getirildiğini,
1.3) Görünüş itibariyle mevzuat sınırları çerçevesinde yapılan bu uygulama ile bazı
personele “Şube Müdürü” unvanının yetki ve ayrıcalıkları ile maddi olanaklarına sahip olunması amacıyla görevde yükselme sınavına girmek isteyen “Şef” unvanlı kadrolarda çalışan diğer personele nazaran bir imtiyaz tanındığını, imtihansız atamalarla bu kişilere haksız maddi ve manevi kazanç sağlandığını, bu durumun 657 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde belirtilen “Kariyer” ve “Liyakat” ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini,
1.4) Bunun yanında üniversite içerisinde son on yıldır bu kadrolarda oluşan boşalmalara
görevde yükselme sınavının yapılmadığını, bu yolla yıllarca şube müdürlüğü, hastane müdürlüğü ve müdür yardımcılığı gibi kadrolara sınav açılmayarak sınavın açılmasını bekleyen gelecek planı yapan kişilerin hakkının gasp edildiğini ve buralarda yığılmanın oluşmasına neden olunduğunu,
1.5) Bu durum karşısında hak arama yolunda verdiği dilekçesinin makamın takdir yetkisinin
sorgulanması olarak düşünülüp hakkında soruşturma açılması sonucunda 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 125/A maddesinin “Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak” şeklinde düzenlenen (e) bendi gereğince
“uyarma” cezası verildiğini ifade ederek;
1.6) Görevde yükselme sınavının makul aralıklara yapılmasını, çalışanlar arasında adaletin
sağlanmasını, çalışma barışının oluşturulmasını, vatanına milletine daha iyi hizmet verebilecek kendini yetiştirmiş, bilgi, görgü ve yeteneklerini geliştirmiş insanlara imkanların açılmasını, haksız maddi ve manevi kazançlara engel olunmasını; ayrıca dilekçesi sonrasında tarafına verilen uyarma cezasının kaldırılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü’nün 20/05/2020 tarihli ve sayılı yazısı
ve eklerinde;
2.1) Başvuranın Üniversite Genel Sekreterlik Makamına hitaben göndermiş olduğu,
Üniversite bünyesinde açılan Görevde Yükselme Sınavları ve bu sınavlarda ilan edilen kadro pozisyonları ile Şube Müdürlüğü gibi kadrolara yapılan atamalara ilişkin
Makamın takdir yetkisini sorgular şekilde ifadelerinin yer aldığı 09/10/2019 tarihli dilekçesine istinaden, Rektörlük Makamınca başlatılan ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ilgili maddeleri uyarınca usulüne uygun olarak yürütülen disiplin soruşturması neticesinde; ilgilinin 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 125/A maddesinin “Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak” şeklinde düzenlenen (e) bendi gereğince “uyarma” cezası ile tecziye edildiğinin, disiplin amiri tarafından uygun görülerek, başvuru yolları da belirtilmek suretiyle 19/12/2019 tarihinde başvurana tebliği üzerine, başvuran tarafından 25/12/2019 tarihli itiraz dilekçesiyle Üniversite Disiplin Kuruluna itirazda bulunulduğu, söz konusu itiraz dilekçesinin Üniversite Disiplin Kurulunda değerlendirildiği ve Kurul tarafından alınan 09/01/2020 tarihli ve 1/1 sayılı kararla itirazın reddine karar verildiği ve bu kararın 13/01/2020 tarihinde başvurana tebliği ile söz konusu disiplin cezasının idari yönden kesinleştiği,
2.2) Başvuran hakkında tesis edilmiş ve idari olarak kesinleşmiş bulunan disiplin cezasının
Üniversite tarafından kaldırılmasının mümkün olmadığının değerlendirildiği, zira kanunlarda yer alan bir idari işlemin kesin olduğu şeklindeki ifadelerin idari anlamda bir kesinlik olarak yorumlandığı ve kesin kabul edilen idari işlemlerin işlemi yapan idari mercii tarafından veya üst idari makam tarafından geri alınıp kaldırılamayacağının kabul edildiği, bu bağlamda ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde kesinleşen disiplin cezalarının disiplin cezalarını veren idari merciler yönünden bağlayıcı ve kesin nitelikte olduğu, idari mercilerin vermiş oldukları disiplin cezalarını geri almalarının veya verdikleri disiplin cezası yerine başka bir disiplin cezası verme yoluna gitmeleri kural olarak olanaksız olduğu,
2.3) Diğer taraftan, disiplin cezası vermeye yetkili organların, bu organların oluşumunun,
çalışma usulünün, karar oluşturulması ve bu kararlara itirazın, bütün sürecin her aşaması için öngörülen süre koşulları ile disiplin cezası işleminin sıkı şekil şartına bağlı olarak uygulanabildiği, bu özelliğin, disiplin cezasının yeni bir idari işlemle ortadan kaldırılmasına engel olduğu, cezanın ancak bir yargı kararı yahut yasama tasarrufu ile iptal edilebileceği veya disiplin cezasının ağırlığına göre belli süreler geçtikten sonra sicil dosyasından silinmesinin atamaya yetkili amirden istenebileceği,
2.4) Üniversite bünyesinde fakülte, yüksekokul ve enstitü sekreterliklerine yapılan atama
işlemlerinde mevzuatın uygulandığı, ayrıca konuya ilişkin Yükseköğretim Kurulu
Başkanlığının 31/072002 tarihli ve sayılı yazısının mevcut olduğu,
2.5) Başvuranın iddia ettiği gibi Üniversitede yüksekokul sekreterliğine atandıktan birkaç
gün sonra asgari bir tecrübe ve birikime sahip olacak kadar bir süre geçmeden şube müdürlüğüne atama işleminin bugüne kadar gerçekleştirilmediği, ayrıca başvuranın mevcut kadrosu olan “ayniyat saymanı” kadrosuna aynı mevzuat kapsamında “şef” kadrosundan sınavsız olarak atandığı,
2.6) Şenkaya Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğünde eğitim öğretim faaliyetleri
yürütülmediğinden öğrencisi bulunmadığı, ifade edilmiş ve tecziye edilen disiplin cezasına ilişkin belgeler gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
3.1) “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
… Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
3.2) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5
inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
5.1) “Temel ilkeler” başlıklı 3 ü ncü maddesinde;
“Bu kanunun temel ilkeleri şunlardır:
… Kariyer:
B) Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır.
Liyakat:
C) Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.”
5.2) “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”
5.3) “Davranış ve işbirliği” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Devlet memurları, resmi sıfatlarının gerektirdiği itibar ve güvene layık olduklarını hizmet içindeki ve dışındaki davranışlarıyla göstermek zorundadırlar.”
5.4) “Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 10 uncu
maddesinde; “Devlet memurları amiri oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun ve diğer mevzuatla belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini takip ve kontrol etmekten görevli sorumludurlar.
Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslar içinde kullanır.
5.5) “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı
maddesinin ikinci fıkrasında
“Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.”
5.6) 68 inci maddesinde;
“… B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık
Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az
12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.”
5.7) “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 inci
maddesinde; “Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren
fiil ve haller şunlardır:
A – Uyarma: Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.
Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
… e) Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak,”
6) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun
6.1) “Atamalar” başlıklı 52 nci maddesinde;
“Atama esasları:
a. (1) … Fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterinin atanması, ilgili dekan ve müdürün önerisi üzerine rektör tarafından yapılır.” b. Üst kuruluşların ve üniversitelerin genel sekreterlerinin üniversite lisans diplomasına, fakülte sekreterleri ile enstitü ve yüksekokul sekreterlerinin yükseköğretim diplomasına sahip olmaları şarttır.”
6.2) “Disiplin ve Ceza İşleri” başlıklı Dokuzuncu Bölümünün “Genel Esaslar” başlıklı
53 üncü maddesinde;
“a. Yükseköğretim Kurulu Başkanı üst kuruluşlar, rektörler ve bağımsız vakıf meslek yüksekokulu müdürlerinin (…); rektör, üniversitenin; bağımsız vakıf meslek yüksekokulu müdürü, bağımsız vakıf meslek yüksekokulunun; dekan, fakültenin; enstitü ve yüksekokul müdürleri, enstitü ve yüksekokulların; kadrosu bulunan uygulama araştırma merkezi ile bağımsız enstitü müdürleri, uygulama araştırma merkezi ile enstitünün; bu birimlerin genel sekreter veya sekreterleri de bağlı birim personelinin disiplin amirleridir.” b. … Memurlar hakkında ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesi uygulanır.”
6.3) “Disiplin soruşturması ve savunma hakkı” başlıklı 53/A maddesinde;
“Disiplin soruşturmasında uyulacak esaslar şunlardır:
… g) Soruşturmacı, disiplin soruşturmasıyla ilgili bilgi ve belgeleri toplama, ifade alma, tanık dinleme, bilirkişiye başvurma, keşif yapma, inceleme yapma ve ilgili makamlarla yazışma yetkisini haizdir.
h) Soruşturmacının, görevlendirme kapsamında talep ettiği bilgi ve belgeler gecikmeksizin kendisine verilir.
… l) Soruşturma, görevlendirme yazısının tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde tamamlanır.”
6.4) “Zamanaşımı” başlıklı 53/C maddesinde;
“Disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren; a) Uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme cezalarında bir ay içinde, … disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin soruşturması açılamaz.
… Disiplin cezasının yargı kararıyla iptal edilmesi hâlinde, kararın idareye ulaştığı tarihten itibaren kalan disiplin ceza zamanaşımı süresi içerisinde, zamanaşımı süresinin dolması veya üç aydan daha az süre kalması hâlinde en geç üç ay içerisinde karar gerekçesi dikkate alınarak yeniden disiplin cezası tesis edilebilir.”
6.5) “Disiplin cezası verme yetkisi” başlıklı 53/Ç maddesinde;
“Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar şunlardır:
a) Uyarma ve kınama cezaları sıralı disiplin amirleri tarafından, … verilir.”
6.6) “Disiplin cezası verilmesinde uygulanacak temel ilkeler” başlıklı 53/D maddesinde;
“Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan veya ödül veya başarı belgesi alanlara verilecek disiplin cezalarında bir derece alt ceza uygulanabilir. Bir derece alt cezayı, asıl cezayı vermeye yetkili makam verir.”
6.7) “İtiraz” başlıklı 53/F maddesinde;
“Disiplin cezalarına itiraz edilebilecek amir ve kurullar şunlardır:
a) Uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, ilgilinin görevli olduğu birimin disiplin kuruluna, … yapılabilir.
… İtiraz süresi, cezanın tebliğ tarihinden itibaren yedi gündür.
İtiraz mercileri, itiraz tarihinden itibaren altmış gün içinde karar verir.
İtiraz mercileri itirazı kabul ya da reddedebilir. İtirazın kabul edilmesi halinde ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar, ancak ilgili disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından kabul gerekçesine uygun olarak en geç üç ay içerisinde yeni bir işlem tesis edilebilir.”
7) 18/04/1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel
Yönetmeliğin
7.1) “Amaç” başlıklı birinci maddesinde;
“Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”
7.2) Ek 1 inci maddesinde;
“Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir.”
8) 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Üst
Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğinin
8.1) “Amaç” başlıklı birinci maddesinde;
“(1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumları memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”
8.2) “Görev grupları” başlıklı 5 inci maddesinde;
“(2) Görevde yükselmeye tabi kadrolar:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu;
1) Çiftlik müdürü, yurt müdürü, hastane müdürü, müze müdürü, şube müdürü,
2) Müdür yardımcısı,
3) Şef, koruma ve güvenlik şefi,”
8.3) “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6 ncı
maddesinde; “(1) Bu Yönetmelikte belirtilen kadrolara görevde yükselme suretiyle atanabilmek için; a) İlan edilen kadrolar için belirlenen başvuru süresinin son günü itibarıyla 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen hizmet şartlarını taşımak, b) İlan edilen kadrolar için belirlenen başvuru süresinin son günü itibarıyla, ilgilinin başvurulan kadroya ilişkin 7 nci maddede belirtilen alt görevlerde toplam en az üç yıl hizmeti bulunmak, ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere, bu hizmet süresinin en az bir yılını kurumda geçirmiş olmak, c) (Mülga:RG-11/3/2017-30004)
ç) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak, gerekir.”
8.4) “Görevde yükselme sınavı sonucu atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci
maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar aşağıda belirtilmiştir.
a) Çiftlik müdürü, yurt müdürü, hastane müdürü, müze müdürü, şube müdürü kadrolarına atanabilmek için;
1) En az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak,
2) İlan edilen kadrolar için belirlenen başvuru süresinin son günü itibarıyla,
yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarında şef, koruma ve güvenlik şefi, uzman, sivil savunma uzmanı, araştırmacı, basın ve halkla ilişkiler müşaviri, müze araştırmacısı, çözümleyici, başhemşire, müdür yardımcısı kadrolarından birinde veya en az lisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolardan birinde çalışıyor olmak,”
8.5) “Görev grupları arasındaki geçişler ve sınavsız atanma” başlıklı 20 nci maddesinde;
“(1) 5 inci maddede belirtilen görev grupları arasındaki atamalar aşağıdaki esaslara göre yapılır.
… b) Gruplar arasındaki görevde yükselme ve unvan değişikliği niteliğindeki atamalar görevde yükselme sınavı veya unvan değişikliği sınavına tabidir. Ancak, Kurumda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavı veya unvan değişikliği sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurana verilen
uyarma cezasının iptal edilmesi, ayrıca görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuran, görevde yükselme sınavının makul aralıklara yapılmasını, çalışanlar arasında
adaletin sağlanmasını, çalışma barışının oluşturulmasını, kendini yetiştirmiş, bilgi, görgü ve yeteneklerini geliştirmiş insanlara imkanların açılmasını, haksız maddi ve manevi kazançlara engel olunmasını; ayrıca dilekçesi sonrasında tarafına verilen uyarma cezasının kaldırılmasını talep etmektedir.
11) Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu
görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptir. Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmiş, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmuştur.
12) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda disiplin suçlarının tespiti ve ortaya çıkarılması
için yapılması gereken soruşturmanın yöntemine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte; soruşturma, hukukun genel ilkeleri çerçevesinde ve tarafsız bir şekilde, suç konusu olayı incelemek, lehte ve aleyhte tüm delil ve bilgileri toplamak, konuyla ilgili bilgisi bulunan kişilerin ifadelerini ve kişinin savunmasını almak suretiyle yapılması gerekmektedir.
13) Soruşturmada amaç, yaşanan olayın arkasındaki maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi, kendisini yazılı olarak görevlendiren disiplin
âmirinin disiplin cezası verme yetkisi hariç bütün yetkilerini hâiz olup; soruşturma konusuyla sınırlı olmak üzere her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan ve kişilerden bilgi ve belge almaya, tanık dinlemeye, mâhallinde keşif yapmaya, hakkında soruşturma yapılan memurun ifadesini almaya yetkilidir.
14) Bu bağlamda, soruşturma raporunda; soruşturma konusu fiil ve durumların yasal
unsurlarının açık ve ayrıntılı bir şekilde belirlenmesi, hakkında disiplin soruşturması yürütülen memurunun disipline aykırı fiil veya hâline ilişkin tüm tanıkların kapsamlı bir şekilde beyanlarının alınması, memurun savunmasında belirttiği ve araştırılmasını istedikleri hususların incelenmesi, hakkında soruşturma yapılan kişinin lehinde ve aleyhinde toplanan bütün kanıtların her suç maddesi itibariyle ayrı ayrı tartışılması; bulgular ve deliller, suçun işleniş koşulları, oluş biçimi, ilgililerin kişisel durumları, ilgilinin öne sürdüğü özürlerin doğruluk derecesi araştırılarak elde edilen bilgiler ve ilgili mevzuat hükümleri ışığında yapılan değerlendirmelerle tarafların iddialarının somut delillerle ortaya konması ve fiilin şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanması; sebep ve sonuçların açıkça belirtilmesi, olaya uygulanacak hukuk kurallarının tespit edilmesi suretiyle memurun cezalandırılmasının gerekli olup olmadığı hususunun irdelenmesi, raporun bütün soruşturma konularını kapsayacak şekilde doğru ve eksiksiz hazırlanması, raporun bölümleri arasında herhangi bir çelişkiye meydan verilmemesi ve böylece sağlıklı bir sonuca ulaşılması gerekmektedir. Ayrıca, soruşturma sırasında, delil olarak rapora eklenmesi gerekli görülen kayıt, defter ve belgelerin ilgili kısımlarının örnekleri alınmalı ve rapora eklenmelidir.
15) Anayasa Mahkemesinin 14/11/2013 tarihli ve E:2013/15, K:2013/131 sayılı kararında;
disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu, eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil k teyidi https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 438a-609b-1ae1 kodu ile yapılabilir.
denge, “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırıldığı ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkelerinden oluştuğundan bahisle “Elverişlilik ilkesi”nin, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi”nin öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve “orantılılık ilkesi”nin ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade ettiği açıklanmaktadır.
16) Danıştay 8. Dairesinin 11/02/1997 tarihli ve E:1995/3680, K:1997/3928 sayılı kararına
göre, bir memur hakkında takdir edilen disiplin cezası ile ilgilinin eylemi arasında adil bir denge bulunması ilkesi disiplin hukukunun temel ilkelerindendir. Bu denge kurulurken, olayın oluş biçimi, ilgilinin suç kastının bulunup bulunmadığı, irade dışı etkenlerin eylemin meydana gelmesine etkisi gibi hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Danıştay’ın benzer mahiyette birçok kararı bulunmaktadır.
17) Somut olayımızda, Atatürk Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı bünyesinde
ayniyat saymanı olarak görev yapan başvuranın, uzun süredir şube müdürlüğü için görevde yükselme sınavı açılmadığından ve şube müdürlüğüne yapılan atamaların genellikle fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterliklerine atananların bir süre sonra şube müdürlüğü gibi kadrolara atandığından bahisle, gereken işlemlerin yapılması talebiyle verdiği 09/10/2019 tarihli dilekçesi üzerine, hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı ve memur kadrosunda görev yapmakta olması nedeniyle 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanunu’nun 53/b maddesine uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/A maddesinin “Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak” şeklinde düzenlenen (e) bendi gereğince “uyarma” cezası ile tecziye edildiği, cezanın 19/12/2019 tarihinde başvurana tebliğ edildiği, başvuranın itirazının ise Üniversite
Disiplin Kurulunun 09/01/2020 tarihli ve 1/1 sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın 13/01/2020 tarihinde başvurana tebliğ edildiği görülmektedir.
18) Yürütülen disiplin soruşturmasının usul açısından yapılan incelemesi neticesinde,
disiplin soruşturmasının soruşturmaya başlama zamanaşımı süresi içerisinde muhakkik görevlendirilmek suretiyle başlatıldığı, soruşturmanın muhakkik tarafından mevzuatta öngörülen süre içerisinde bitirildiği, başvuranın savunmasının alındığı, disiplin amirinin süresi içerisinde ceza verdiği, başvuranın 7 günlük itiraz süresi içerisinde Disiplin
Kuruluna itirazda bulunduğu, Üniversite Disiplin Kurulu’nun da 60 günlük karar süresi içerisinde karar verdiği tespit edilmiştir.
19) Bununla birlikte, muhakkik tarafından hazırlanan disiplin soruşturma raporunda, sadece
disiplin cezasına konu dilekçenin ve bu dilekçedeki başvuranın ifadelerine yer verilmiş, başvuranın savunmasında disiplin cezasına konu dilekçesindeki ifadelerini destekler açıklamalarda bulunduğu gerekçesiyle “Devlet memuru vakarına yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmak” suçunu işlediği kanaatiyle uyarma cezası önerilmiş; bunun dışında başvuranın düşüncelerini haklı kılacak işlemlerin mevcut olup olmadığının, dilekçesinde dile getirdiği hususların bir yanlış anlaşılmadan mı kaynaklandığının ve/veya iftira niteliğinde mi olduğunun, başvuranın suç kastının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, başvuranın dilekçesindeki düşüncelerinin hangi açıdan
Devlet memuru vakarına yakışmayacak bir davranış olarak nitelendirilmesi gerektiği ve başvuranın hangi mevzuat hükümlerine uygun davranmamak suretiyle disiplin suçu işlediğinin raporda araştırılmadığı ve disiplin cezasının bu nitelikteki disiplin raporuna istinaden verildiği anlaşılmıştır.
20) Disiplin cezasına konu edilen başvuranın 09/10/2019 tarihli dilekçesindeki ve
savunmasındaki ifadeler incelendiğinde, başvuranın, 23 yıllık memuriyetinin oluğunu, uzun yıllardır diğer çalışma arkadaşlarıyla birlikte şube müdürlüğü için açılacak görevde yükselme sınavını beklemekte olduğunu ve kariyer planı yaptıklarını, ancak son 10 yıldır görevde yükselme sınavı açılmadığını, buna rağmen bazı kişilerin sınavla atanma şartı bulunmayan fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterliklerine atandıktan birkaç gün veya birkaç ay sonra yine sınavsız olarak şube müdürlüğü vb. müdürlüklere atandığını gördüklerini, bunun kendisinde şube müdürlüğü için yapılacak atamalar için
Yönetmelikte öngörülen sınav şartının bertaraf edilmesi amacıyla uygulandığı izlenimini uyandırdığını, yine de dilekçesinin makamın takdir yetkisini sorgulamak amacını taşımadığını, sadece durum tespiti yapmaya çalıştığını ve görevde yükselme sınavı açılmasını talep ettiğini, bunun doğal bir istek olduğunu ifade ettiği görülmektedir.
21) Bilindiği üzere, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 52 inci maddesi uyarınca,
rektörlerin fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterliklerine yapacakları atamalarda sınav şartı öngörülmemiş olup, bu kadrolara atanacak kişilerin yükseköğretim diplomasına (önlisans, lisans ve lisansüstü) sahip olmaları yeterli kabul edilmekte, ayrıca atlanılacak dereceler 1,2,3 ve 4 üncü dereceler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinde öngörülen hizmet süresi şartını taşımaları yeterli sayılmaktadır.
22) Şube müdürlüğü görevine göre daha üst bir görev olarak kabul edilen fakülte, enstitü ve
yüksekokul sekreterliklerine atanan kişilerin ise, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Ek 1 inci maddesinde yer alan daha alt unvanlara naklen atama yapabileceği yönündeki hüküm ile söz konusu Genel Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanan Yükseköğretim Üst
Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğinin 20/b maddesinde yer alan alt görevlere görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına tabi olmadan atama yapılabileceği yönündeki hükme dayanarak şube müdürlüğü kadrolarına atanmaları mümkün bulunmaktadır.
23) Bunun yanında, yükseköğretim kurumlarında halihazırda şube müdürlüğünden daha alt
görevlerde çalışanlar ise, şube müdürlüğü görevine atanabilmek için Yükseköğretim Üst
Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliği uyarınca, en az 4 yıllık tüksek öğrenim mezunu olmaları, beli süreler alt görevlerde çalışmış olmaları ve açılacak görevde yükselme sınavına girerek başarılı olmaları gerekmektedir.
24) Görüldüğü üzere, hem fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterliklerine atama konusunda
hem de görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavı açma konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak, hiç kuşkusuz takdir yetkisinin bulunması idarenin keyfi
abilir.
davranması anlamına gelmemektedir. Bu bağlamda, idarelerin takdir yetkisine dayalı olarak tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici işlemlerin hukuken geçerli ve makul bir sebebe dayanması, bu işlemlerin mevzuatın belirlediği sınırlar içinde kalınarak kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde tesis edilmesi gerekmektedir.
25) Burada asıl dikkat edilmesi gerekli olan husus, söz konusu düzenleyici işlemlerin
Anayasa’dan başlayarak kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük vb. üst hukuk normlarına aykırı olup olmadığı, bu konuda üst hukuk normlarından kaynaklanan bir yetkinin bulunup bulunmadığı, takdir yetkisinin kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığıdır.
26) Anayasanın 10 uncu maddesinde idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde
eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu, 49 uncu maddesinde ise çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirlerin alınacağı hüküm altına alınmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 10 uncu maddesinde ise, amirin maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranacağı ve amirlik yetkisini kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslar içinde kullanacağı kuralına yer verilmiştir.
27) Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3 üncü maddesinde, kariyer ve liyakat
ilkeleri temel ilkeler arasında sayılmakta olup, bu iki ilkenin temelinde objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramı yatmaktadır. Zira, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin güvencesi, hizmetin yetişmiş ve ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesiyle sağlanabilecektir.
28) Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına
Dair Genel Yönetmeliğin birinci maddesi ile Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile
Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinin birinci maddesinde de, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde hareket edilmesi düzenlenmiştir.
29) Liyakat ilkesi, devlet memurlarının kamu hizmetlerine dahil olduktan sonra ilerlemeleri
ve yükselmelerinin liyakat sistemine dayandırılması gerektiğini ve bu sistemin mümkün olduğunca eşit imkanlar sunarak uygulanmasını öngörmektedir. Bu ilkenin uygulanması açısından en önemli araçlardan biri de, görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarıdır.
30) 2009/12 sayılı Başbakanlık Genelgesinin 2 nci maddesinde; hizmet gerekleri, personel
ve kadro planlaması ile liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde kurumların görevde yükselme yönetmelikleri kapsamına giren kadrolara atama ihtiyacının doğması halinde, gereken en kısa sürede görevde yükselme mahiyetinde atama prosedürü uygulanacağı belirtilmiştir. Kurumumuzca konuyla ilgili yapılan başvurular üzerine de, uzun süre görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavı açılmamasına itirazen sınav açılması talebiyle yapılan başvurular üzerine de idarelere tavsiye kararları verilmektedir.
31) Bu açıdan, 2547 sayılı Kanun’un 52 nci maddesine göre yapılan atamaların liyakat
ilkesine aykırı olduğu kesin olarak söylenemese bile, bazı kişilerin bu madde kapsamında sınavsız olarak atanmasının ardından kısa bir süre sonra Yönetmelikte sınavla atama yapılması öngörülen şube müdürlüğüne veya diğer kadrolara atamaların yapılması ve bunun bir atama usulü olarak uzun süre boyunca uygulanması durumunda, mevzuatla düzenlenen ilkelerin (kariyer, liyakat, eşitlik vb.) diğer mevzuat hükümlerinin müteselsilen uygulanması yoluyla ihlal edilmesi ve takdir hakkının kötüye kullanılması anlamına gelmektedir.
32) Zira, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25/06/1999 tarihli ve E:1999/56,
K:1999/803 sayılı kararında belirtildiği üzere, meslek içinde yükselmelerde liyakat ilkesinin yeterince göz önünde bulundurulmaması kolay değer yargılarının yayılmasına, meslek ahlakı ve yönetimin bozulmasına yol açmaktadır. Bu açıdan, uzun yıllar sınav açılmasını bekleyen tecrübeli personel mevzuattan kaynaklanan haklı bir beklentiye girmekte, bahsi geçen usulün benimsenmesi personelin liyakat ve kariyer yollarının kesilmesi ve işlemez hale getirilmesi sonucunu doğurmaktadır.
33) Ayrıca, görünüş itibariyle mevzuata uygun gibi görünse de, bahsi geçen prosedürün ve
bu bağlamda takdir yetkisinin belli bir gruba veya kişilere menfaat temin etmek amacıyla kullanılması, Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi; çalışma barışını, iş huzurunu ve çalışanların motivasyonunu bozucu etkiye sahip olması nedeniyle Anayasanın 49 uncu maddesine de aykırıdır. Ayrıca, bu tür atamalar, bu yönüyle kamu yararına ve hizmet gereklerine de aykırılık oluşturmaktadır.
34) Yargıtay tarafından verilen bir kararda ise, danışıklı (muvazaalı) işlemler sonucu
yapılan atamaların aynı zamanda adli bir suç oluşturduğu, yetkinin ve görevin kötüye kullanılması anlamına geldiği, ataması yapılan görevlilere haksız kazanç sağlanmasına yol açıldığı, söz konusu görevlere sınavla atanma hakkı olanların bu haklardan yararlanmalarını engellediği, bu işlemlerin idarenin görevde yükselme yönetmeliğinin bazı hükümlerini etkisiz kılmaya yönelik olduğu belirtilerek, bu eylemlerle atılı suçun oluştuğu gözetilmeden yasal olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
35) Sayıştay tarafından yapılan denetimler sonucunda hazırlanan birçok raporda da, fakülte,
yüksekokul ve enstitü sekreterliklerine atanmalarına ilişkin onaylarda bu atamaların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B ve 76 ncı maddelerine göre yapıldığı belirtilmekte ve idare tarafından atamaların 2547 sayılı Kanun’un 52 nci maddesi ile
Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 20 nci maddesine istinaden yapıldığı şeklinde savunma verilmesine rağmen, Şube Müdürlüğü kadrosu Fakülte Sekreterliği kadrosuna göre alt kadro olarak görünse de, fakülte sekreterliğine atanma istisnai bir durum olup, sadece fakülte sekreterliği görevi ve kadrosu için getirilmiş bir kriter olduğu; bunun personel için kazanılmış hak olmayıp bu uygulamanın alt kadrolardan üst kadrolara koşulsuz ve sınavsız geçiş sağlama amacını taşıdığı, atama yönetmeliğine göre şef kadrosunda bulunan kişilerin doğrudan şube müdürü olabilmeleri mümkün olmadığından bu kadrolarda belli bir süre görev yapanlar da ancak sınav ile şube müdürlüğü görevine atanabildiği; fakülte, yüksekokul ve enstitü sekreterliklerine atandıktan sonra bu görevlerde asgari bir tecrübe ve birikime sahip olacak kadar bir süre geçmeden, atama tarihlerinden sadece birkaç gün ve birkaç ay sonra yine sınavsız olarak
Şube Müdürlüğü kadrolarına atanmaları ve üniversite içerisinde son beş yıldır görevde yükselme sınavının yapılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, fakülte, yüksekokul ve enstitü sekreterliklerine yapılan ara atamalar ile bazı personele “Şube
Müdürü” unvanının yetki ve ayrıcalıkları ile maddi olanaklarına sahip olunması amacıyla görevde yükselme sınavına girmek isteyen “Şef” unvanlı kadrolarda çalışan diğer personele nazaran bir imtiyaz tanındığı ve bu durumun 657 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde belirtilen “Kariyer” ve “Liyakat” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, bu uygulama ile aslında Şube Müdürlüğü kadrolarına yapılacak atamalar ve önceden tasarlanmış atamalar için doğrudan yapılması halinde Yönetmelikte gerekli görülen ve uyulması gereken sınav şartını bertaraf etmek amacıyla kullanıldığı değerlendirmelerine yer verilmektedir. Bu çerçevede, Sayıştay tarafından, idarelerce yapılan bu tür atamalar sonucunda kamu zararının oluştuğundan bahisle kamu zararının tahsili yönünde kararlar verdiği görülmektedir. (Bakınız, Sayıştay 5. Dairesinin 26/01/2016 tarihli ve 147 sayılı kararı)
36) Öte yandan, bilindiği üzere, hak arama özgürlüğü Anayasal güvence altına alınmış olup;
kişiler, gerek yargı mercileri önünde gerekse yetkili kurum ve kuruluşlara başvurmak suretiyle kendilerine zarar verdiklerini düşündükleri kişilere karşı haklarının korunmasını, yasal işlem yapılmasını veya cezalandırılmalarını isteme hakkına sahip olup, ancak şikayet hakkının kötüye kullanılması durumunda hukuk düzeni bunu korumamaktadır. Şikayet hakkının kötüye kullanıldığından söz edebilmek için ihbar veya şikayetin, kötü niyetle, karşı tarafın suçsuzluğunu bilerek zararlandırmak veya küçük düşürmek amacıyla yapılması yahut şikayet konusu hakkında delil ve emare olmadığı halde yapılmış olması gerekmektedir. (Bakınız. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 09/10/2013 tarihli E.2013/4-8, K.2013/1458 sayılı kararı)
37) Ayrıca, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından verilen 16/11/2017 tarihli ve
2014/12143 başvuru numaralı bireysel başvuru kararında, başvuranın şikâyet konusu ettiği hususların, idare içerisinde çözülebilecek sorunlar olduğu, idare bakımından zarar doğurabilecek veya itibar kaybı oluşturacak özellik taşımadığı, dilekçenin ulaştırıldığı
BİMER’in kamu kurumları içinde yer aldığı ve dilekçe içeriğinin kamuoyuna yansımadığı ifade edilerek, başvuranın, somut olayın koşullarında, kişisel sorunları ve birim içerisindeki birtakım haksız uygulamalarla ilgili olarak yaptığı başvuruların sonuçsuz kalması nedeniyle Başbakanlığa bağlı bir kamu kurumu olan BİMER’e dilekçe gönderilmesine “uyarma” cezası ile yaptırım uygulanmasının, demokratik toplum düzeninde gerekli bir müdahale olmadığı kararına varmıştır.
38) Yukarıda izah edildiği üzere, başvuranın 09/10/2019 dilekçesinde bahsettiği atama
usulünün uygulanıyor olması durumunda, hem takdir yetkisinin kötüye kullanılması, hem de eşitlik, kariyer ve liyakat gibi ilkelere aykırı hareket edilmesi söz konusu olmakta; ayrıca bu durumda çalışma barışı, iş huzuru ve çalışanların motivasyonunu bozulmaktadır. Bu çerçevede, başvuranın uzun yıllar görevde yükselme sınavının açılmaması ve görevde yükselme sınavını bertaraf etmeye yönelik bazı atamaların yapıldığı izlenimine sahip olması nedeniyle, disipline konu dilekçesinde kullandığı bir miktar sitem içeren ifadeleri kullanmasının hakaret ve kötü niyet içermemesi kaydıyla normal karşılanması gerektiği değerlendirilmektedir.
39) Kaldı ki, disipline konu dilekçe hak arama saikiyle yazılmış bir iç yazışma mahiyetinde
olup, idarenin söz konusu dilekçeye usulüne göre cevap verilmesi ve yapılan atamalar konusunda ilgilileri aydınlatması gerekmektedir. Ancak, idare tarafından
Kurumumuzun talep ettiği son 10 yıl içerisinde açılan görevde yükselme sınavlarına ve bahsi geçen kadrolara yapılan atamalara ilişkin onaylar ile ilgililerin hizmet belgelerinin gönderilmemiş olması da başvuranın şüphelerinin gerçek olma ihtimalini güçlendirmektedir. Bu açıdan, idarenin başvuranın haklı bir beklentiyle yazdığı dilekçesine cevap vermeyerek dilekçe hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırı hareket ettiği gibi, personel ve kamuoyu nezdinde şüphe uyandıran işlemler bulunmasına rağmen bunlara açıklık getirmeyerek “şeffaflık” ilkesine de aykırı hareket ettiği değerlendirilmektedir.
40) Bu noktada, dilekçede yer alan atama prosedürünün işletilip işletilmediği konusunda,
idare tarafından başvurana cevap verilmediği gibi Kurumumuzun bilgi belge talebi üzerine atamalara ilişkin belgeler gönderilmemiş, sadece bu türde atama yetkilerinin olduğundan bahsedildikten sonra yüksekokul sekreterliğine atandıktan birkaç gün sonra atama işlemi gerçekleştirilmediği vurgulanmıştır. Ancak, sadece yüksekokul sekreterliğine yapılan atamalar değil enstitü ve fakülte sekreterliğine yapılan atamalara da bakılması gerekmekte, ayrıca sadece birkaç gün sonra yapılan atamalar değil birkaç ay bile olsa kısa bir süre sonra yapılan atamalar da bu açıdan incelenmelidir.
41) Ayrıca, başvuranın dilekçesi üzerine açılan disiplin cezasının verilme nedeninin,
dilekçesinde makamın takdir yetkisinin sorgular nitelikte ifadeler yer aldığı gerekçesiyle soruşturma açıldığı ve başvurana ceza verildiği görülmektedir. İdare tarafından Kurumumuza verilen cevap, atama konusunda takdir yetkisine sahip olan makamın bu yönde atamalar yaptığının zımni bir şekilde kabulü anlamına gelmekte, ancak bu durumun başvuranca sorgulanması nedeniyle başvurana disiplin cezası verilmesine gerek duyulduğu anlaşılmaktadır. Ancak, şüpheli atamalar yapılmasının sorgulanması nedeniyle ilgililere ceza verilmesi hakkaniyete ve ölçülülük ilkesine uygun değildir. Zira, idare makamlarının işlemleri sorgulanamaz nitelikte olmayıp, aksine idari makamlar işlemlerinde şeffaf olmalı, şüpheli işlemlerden kaçınmalı ve kamuoyuna hesap verebilir olmalıdır.
42) Bu açıklamalar çerçevesinde, başvuran hakkında tesis edilen disiplin cezasının,
yukarıda bahsi geçen hususlara dikkat edilmeksizin yapılan, dolayısıyla eksik incelemeye dayanan disiplin soruşturma raporuna dayanarak verildiği ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı değerlendirildiğinden iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
43) Bütün bunlara ilaveten, idare tarafından Kurumumuzun talep ettiği son 10 yıl içerisinde
açılan görevde yükselme sınavlarına ilişkin herhangi bir belge ve gönderilmemesi ve
Kurumumuzca yapılan açık kaynak araştırmasında idarece şube müdürlüğü için açılan bir görevde yükselme sınavına ait bilgi ve belgeye rastlanılamaması nedeniyle, uzun süredir şube müdürlüğü için görevde yükselme sınavı açılmadığı değerlendirildiğinden, yukarıda bahsi geçen açıklamalar ile mevzuatta yer alan ilkeler ile personel planlaması çerçevesinde görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
44) Öte yandan, idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, disiplin
cezalarının kesin işlemler olması nedeniyle, cezayı veren idarece yeni bir işlemle kaldırılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bu noktada, Kurumumuzca disiplin cezalarının iptal edilmesi yönünde verilen tavsiye kararları karşısında, kamu idarelerinin uygulama açısından tereddütte düştükleri müşahede edildiğinden, bu konuda açıklama yapmak gerekmektedir.
45) Bu kapsamda ilk olarak, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluş, görev ve çalışma
usullerine ilişkin ilkeleri düzenleyen 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu hükümleri ele alınmalıdır. Bilindiği üzere 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 8’nci maddesi ile T.C. Anayasası’nın 74 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile Kamu
Denetçiliği Kurumu kurulmuştur. Daha sonra kabul edilen 6328 sayılı Kanun ile de, kamu hizmetlerinin işleyişinde bağımsız ve etkin bir şikâyet mekanizması oluşturmak suretiyle, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve önerilerde bulunmakla görevli Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulmuştur.
46) Mezkûr Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında Kurumun görev alanı dışında
tutulan işlemler, kararlar ve faaliyetler belirlenmiştir. Madde metninden de görüleceği üzere, bu işlem, karar ve faaliyetler arasında idare tarafından kamu görevlilerine verilen disiplin cezaları bulunmamaktadır. Öte yandan anılan madde hükmünün, Kurumun görev alanını belirlerken istisnai olarak söz konusu hususları düzenlediği, bu anlamda
Kurumun görev alanı dışında tutulan işlem, karar ve faaliyetin sınırlı sayıda olduğu, dolayısıyla hükmün yorum yoluyla genişletilerek bir kısım idari işlemlerin ve bu arada disiplin cezalarının Kurumun görev alanı dışında olduğunu kabul etmeye hukuken imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır.
47) Öte yandan memur disiplin hukukunda, kararı veren makam tarafından disiplin
cezalarının geri alınıp alınamayacağı hususunun öğretide tartışmalı olduğu görülmektedir. Danıştay bu konuda menfi bir tutum içerisinde olup, verilen disiplin cezalarının veriliş usulü ve kesinliğinden hareketle geri alınamayacağı görüşündedir. Ne var ki, Yüksek Mahkemenin bu tutumu itiraz etme ve dava açma sürelerini kaçıran kişiler yönünden hukuka aykırı bir disiplin cezasına katlanmak zorunda bırakılmalarına neden olacağı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmektedir.
48) Bu nedenle disiplin cezalarının kesinliğinin; idari usul yönüyle anlaşılması, açık bir
ifadeyle söz konusu kesinliğin kesinleşen disiplin cezaları hakkında idari başvuru yolunun kalmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği, hukuka aykırılığı tespit edilen disiplin cezalarının geri alınmasına hukuki bir engel bulunmadığı ifade edilmektedir.
(Ramazan Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, 6. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s. 560, 561.) Benzer şekilde öğretide, ilgilisine yükümlülük yükleyen idari işlemlerin herhangi bir süre ile sınırlı olmadan her zaman geri alınabileceği, bu anlamda disiplin cezalarının da yükümlendirici işlem kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Yükümlendirici bir işlem olan disiplin cezalarının geri alınamayacağı yönündeki bir kabulün ise, ilgilisinin hukuka aykırı bir cezaya katlanması sonucunu doğuracağı, bu durumun ise hukuk devleti ilkesine ve bu kapsamda hukuki güvenlik ilkesine aykırı olacağı ifade edilmektedir. Nihayet disiplin cezalarının kesinliğinin, kesinleşen disiplin cezalarının geri alınarak ilgililerine daha ağır bir disiplin cezası verilemeyeceği şeklinde, bireyin hakkını koruyucu yoruma tabi tutulması gerektiği savunulmaktadır. (F. Ebru Gündüz, “Disiplin Cezalarının Geri Alınması”, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 20, S: 1, 2016, s. 422, 423.) Dolayısıyla hukuka aykırılığı tespit edilen bir disiplin cezasının, idare tarafından geri alınması mümkün olduğu gibi muhatabı olan kamu görevlilerinin hukuki güvenliğinin korunması açısından zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.
49) Önemle belirtmek gerekir ki Danıştay kararlarının, disiplin cezalarının idarece re’sen
geri alınamayacağına ilişkin olduğu ve Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulmasından önce verildiği anlaşılmaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından yapılacak incelemeler sonucunda verilecek kararlar üzerine disiplin cezasının geri alınıp alınamayacağı konusunda bugüne kadar herhangi bir mahkeme kararı verilmemiştir.
Kaldı ki yukarıda da değinildiği üzere, 6328 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında disiplin cezalarının Kurumun görev alanı içerisinde bulunduğu, bu kapsamda Kurumun kamu görevlisine verilen disiplin cezasını konu alan başvuru hakkında inceleme ve araştırma yaparak, bu inceleme ve araştırmasının sonucunu ve varsa önerilerini idareye bildirebileceği açıktır.
50) Ayrıca, disiplin amirlerince verilen karaların itiraz mercii olan disiplin kurullarına
yapılan itirazın kabulü halinde değiştirilebildiği, yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine idarece yeni bir disiplin cezası verilebildiği ve belli süreler geçtikten sonra disiplin amirlerince silinebildiği hususları da dikkate alındığında, Anayasa ile düzenlenen bir şikâyet mercii olan Kamu Denetçiliği Kurumunun kararları üzerine de söz konusu disiplin cezalarının kaldırılabilmesi gerektiği, bunun yasalarda yer alan kesinleşme yönündeki hükümlerin konuluş amacına da aykırı düşmeyeceği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, Kamu Denetçiliği Kurumunca hukuka ve hakkaniyete aykırılığı tespit edilen disiplin cezasının idarece geri alınmasında hukuki bir engelin olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
51) Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde; eksik incelemeye
dayandığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu tespit edilen başvurana verilen uyarma cezasının iptal edilmesi, ayrıca görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
52) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idarenin, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 18 inci maddesine aykırı olarak
Kurumumuzun talep ettiği bilgi ve belgelerin bir kısmını Kurumumuza göndermemesi ve bu yolla Kurumumuzun yapacağı denetimi engellemesi nedeniyle “kanunlara uygunluk” ilkesine, ayrıca hukuki değerlendirme bölümünde yer alan tespitler çerçevesinde “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik”, “haklı beklentiye uygunluk” ilkelerine, ayrıca başvurana verilen disiplin cezasının ve disiplin kurulu kararının tebliği esnasında bu işlemler karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun hareket etmediği tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
53) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzurum İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvurana verilen disiplin cezasının iptal edilmesi ve görevde yükselme sınavlarının makul aralıklarla yapılması konusunda ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi