|
ÖZET: Başvuran, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığı’nda çalışırken 5 Eylül 2016 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirtmiştir. İtirazı sonucunda 25 Mayıs 2017 tarihinde tekrar atanmış, ancak görevden ayrı kaldığı süreye ilişkin mali ve sosyal haklarının ödenmesi talebi reddedilmiştir. Başvuran, SGK kayıtlarından işten çıkış kodunun silinmesi ve geçmişe dönük hizmetlerinin kabul edilerek haklarının iadesini istemektedir.
TÜBİTAK, başvuranın iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi gereğince tazminatsız olarak feshedildiğini ve bu nedenle mali hakların ödenemeyeceğini ifade etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu ise, başvuranın durumu ile ilgili olarak, görevine iade edilenlerin geçmişe dönük haklarının ödenmesi için gerekli şartların ilgili idare tarafından belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin hukuka uygunluk açısından değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamış ve mali haklarının ödenmesi ile işten çıkış kodunun düzeltilmesi yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu karar, başvuranın haklarının korunması ve adaletin sağlanması açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/4375-S.6425
BAŞVURU NO : 2018/15370
KARAR TARİHİ : 14/06/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE BİLİMSEL VE TEKNOLOJİK ARAŞTIRMA
KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuranın görevden ayrı kaldığı süre için mali ve sosyal
BAŞVURUNUN KONUSU :
hakların ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/11/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığında olarak çalışmakta iken, idarenin işlemi ile 05/09/2016 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, anılan işleme, 16/09/2016 tarihinde yaptığı itiraz neticesinde; 25/05/2017 tarihinde aynı unvan aynı derece ile tekrar atamasının yapıldığını, ancak görevden ayrı kaldığı süreye ilişkin mali hakları (maaş, ikramiye, ek ücret unsurları, primler) ve sosyal haklarının faizinin ödenmesi talebiyle Kurumuna yaptığı başvurunun; fesihten sonra tekrar işe alınan personel hakkında sosyal ve mali hakların geri ödenmesine yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı gerekçesiyle reddedildiğini ifade ederek, 05/09/2016 tarihli işten çıkış kodu bildiriminin SGK kayıtlarından silinmesi ve geçmişe dönük hizmetlerinin kabulü ve prim ödemelerinin tahakkuku ile görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin mali ve sosyal haklarının iadesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu talep ile ilgili olarak Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu
Başkanlığına (TÜBİTAK) gönderdiğimiz 14/01/2019 tarih ve sayılı yazımız üzerine
TÜBİTAK tarafından verilen 28/01/2019 tarh ve sayılı yazı ile;
2.1. Başvuranın 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu 4/1-a kapsamında kamu personeli olarak; 24/09/2007 tarihi itibariyle çalışmakta iken, 07/09/2016 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunun 25 inci maddesine istinaden hakkında duyulan şüphe gereği iş akdinin tazminatsız olarak haklı nedenle feshedildiğini,
2.2. Başvuran tarafından yapılan iş akdinin feshine ilişkin itirazın değerlendirilmesi neticesinde başvuranın 01/06/2017 tarihinde tekrar işe başlatıldığını, ancak 6749 sayılı Kanununun 4 üncü maddesinin; kamu görevinden çıkarılanların tekrar görevlerine iade edilmeleri halinde boşta geçen sürelere ilişkin mali haklarının ödenmesine ilişkin olduğu, başvuran ’ in iş akdinin ise 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesi uyarınca tazminatsız olarak haklı sebeple feshedildiği yani kamu görevinden çıkarılmadığı, bu nedenle iş akdinin fesih tarihinden tekrar göreve başlama tarihine kadar olan süre için mevzuat düzenlemesi yapılmadığından mali ve sosyal hakların ödenmesinin mümkün olmadığı,
3. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ise 23/01/2019 tarih ve sayılı yazımıza istinaden verilen 04/04/2019 tarih ve sayılı yazı ile;
3.1. 690 sayılı KHK’nın 72 nci maddesiyle 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul
Edilmesine Dair Kanunun 4 üncü maddesine eklenen beşinci fıkra ile terör örgütlerine veya
Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek idari işlem tesis edilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılanların itirazları üzerine yapılacak değerlendirme sonucunda görevlerine iadesine ilişkin işlemlerin aynı usullerle yapılacağı ve bu kapsamda görevine iade edilenlere kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hükmü yer almakla birlikte, başvurucunun söz konusu hüküm kapsamında olup olmadığının ve geriye yönelik yönelik mali ve sosyal haklarının ödenip ödenmeyeceğinin tespiti hususu ilgili idare olan TÜBİTAK’ın yetkisinde bulunduğu,
3.2. Diğer taraftan, 4857 sayılı Kanunun “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21 inci maddesi gereği, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenmekte, dolayısıyla hizmet akdinin sona erdiği tarihten kararın kesinleşmesine kadar geçen sürede en fazla dört aya kadar mahkemece tespit edilen süre için fiili hizmet şartı aranmaksızın bildirim yapılması durumunda, bu süreler hizmet olarak değerlendirilebileceği,
3.3. Öte yandan, 8l Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde kurumlarınca meslekten ihraç edilen, müstafi sayılan ya da haklarında benzeri işlemler yapılan memurlardan, idari yargı yoluna başvurarak bu işlemler hakkında iptal kararı alanların dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın açıkta geçen sürelerine ait aylıklarının ödenmesi gerektiği,
3.4. Danıştay 1. Dairesinin 16/1/1984 gün ve E. 1984/6, K. 1984/6 sayılı istişare kararında da, “… İdare Hukuku ilkelerine göre ise, idari işlemler, genel olarak, tesis edildikleri andan itibaren yürürlüğe girerler ve ileriye yönelik olarak hüküm ifade ederler. Ancak, idare tesis ettiği işlerde hata olduğu kanısına varırsa, bu işlemini, belirli koşulların varlığı halinde, geri alabilir. Bu taktirde ise, geri alma işlemi, idarenin hatalı işlemini, tesis edildiği andan itibaren ortadan kaldırır ve aynen yargı yerlerince verilen iptal kararları gibi, tesis edildikleri tarihten önceki hukuksal durumum geçerliliğini sağlar. Bu özellikleri nedeniyle geri alma işlemi, geri alınan işlemle içinde bulundukları hukuksal durumun gerektirdiği haklardan yoksun kalan ilgililere, bu hakların yeniden tanınmasını gerekli kılar.Bu durumda, haklarında tesis edilen
göreve son verme işlemlerinin geri alınması üzerine göreve döndürülenlere, göreve son verme işleminin tesis edildiği tarihten sonraki döneme ilişkin bütün aylık ve özlük haklarının ödenmesi gerektiği mütalaa kılınmakla, …” denilmek suretiyle bu durumda olanlara görevden uzak kaldıkları süreye ait her türlü aylık ve özlük haklarının ödenmesi gerektiği belirtildiği,
3.5. Buna göre, 5434 sayılı Kanuna tabi görev yapmakta iken görevine son verilenlerden görevine son verme işlemi idari yargı kararları veya kurumların kurul kararları ile iptal edilerek görevine iade edilenlerin, açıkta geçirdikleri sürelerine ait maaşlarının ödenerek emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarının Kurumumuza gönderilmiş olması şartıyla, bu süreleri Maliye ve Gümrük Bakanlığınca yayımlanan 81 No’ lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği ve
Danıştay 1. Dairesinin 16/1/1984 gün ve E. 1984/6, K. 1984/6 sayılı istişare kararı gereğince emeklilikte geçerli fiili hizmet sürelerine eklendiği,
3.6. Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrasının “…. Görevine son verilenlerden yargı kararı ile görevlerine iade edilenlerin primleri, göreve son verildiği tarihten görevine başladığı tarihe kadar kendi kadrosunun veya emsali kadronun prime esas kazancına göre hesaplanır. Bu durumdakilerin primlerine ait sigortalı ve işveren hisselerinin gecikme cezası ve gecikme zamları kurumlarınca ödenir ve bu süreler sigortalılık süresinden sayılır. …” hükmünü amir olduğu,
3.7. Bu hüküm uyarınca, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan görevine son verilenlerin görevine son verilme işlemi idari yargı kararları ile iptal edilerek görevine iade edilenlerin görevlerine son verildiği tarih ile tekrar görevlerine başlatıldıkları tarih arasında geçen sürelerine ait aylıklarının ödenerek primlerinin Kurumumuza gönderilmesi halinde bu süreleri fiili hizmet sürelerine eklendiği, ,
3.8. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği üzere Danıştay 1. Dairesinin 16/1/1984 gün ve E. 1984/6, K. 1984/6 sayılı istişare kararında, idarelerin tesis ettiği göreve son verme işlemi yine idari kararı ile geri alınır ise geri alma işlemi yargı yerlerince verilen iptal kararları gibi tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kalkması nedeniyle ilgililere yoksun kaldıkları haklarının ödenmesi gerektiği belirtildiğinden, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan da kurumlarının idari işlemleri sonucu görevine son verilenlerin görevine son verme işlemi yine kurumların kurul kararları ile iptal edilerek görevine iade edilenlerinde söz konusu
Danıştay istişare kararı uyarınca görevlerine son verildiği tarih ile tekrar görevlerine başlatıldıkları tarih arasında geçen sürelerine ait aylıklarının ödenerek primlerinin
Kurumumuza gönderilmesi halinde bu süreleri fiili hizmet sürelerine eklendiği,
İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına
dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 29/09/2016 tarih ve 6749 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 6.1. Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler başlıklı 4 inci maddesinin beşinci fıkrasında; Bu maddede öngörülen usuller uyarınca, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek idari işlem tesis edilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılanların itirazları üzerine yapılacak değerlendirme sonucunda görevlerine iadesine ilişkin işlemler aynı usullerle yapılır. Bu kapsamda görevine iade edilenlere kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Bu personelin görevlerine iadesi, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihte bulundukları yöneticilik görevi dışında öğrenim durumları ve kazanılmış hak aylık derecelerine uygun kadro ve pozisyonlara atanmak suretiyle de yerine getirilebilir…”, 7. 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 nci Maddesinde; “…İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuranın işten çıkış kodu bildiriminin SGK kayıtlarından silinmesi ve geçmişe dönük hizmetlerinin kabulü ve prim ödemelerinin tahakkuku ile görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin mali ve sosyal haklarının ödenmesi yönünde hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, 1 numaralı paragrafta yer verilen başvurusundan özetle, idari işlem ile 05/09/2016 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, anılan işleme 16/09/2016 tarihinde yaptığı itiraz neticesinde; 25/05/2017 tarihinde aynı unvan aynı derece ile tekrar atamasının yapıldığını ancak görevden ayrı kaldığı süreye ilişkin mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle beraber verilmediğini belirterek, geçmişe dönük hizmetlerinin kabulü ve prim ödemelerinin tahakkukunu talep etmektedir.
10. Başvuruya konu talebi yerine getirmeye yetkili idare olan TÜBİTAK tarafından verilen cevapta ise özetle; başvuranın 667 sayılı KHK’nın 4/1-f maddesinde yer alan usul ile kamu görevinden çıkarılmadığı bu nedenle; 667 sayılı KHK’da da yer alan 6749 sayılı Kanuna 7077 sayılı Kanun ile 4 üncü maddesine eklenen 5 inci fıkrasından yararlanmasının mümkün
olmadığı, iş akdi feshedildikten sonra çalışmadığı döneme ilişkin ücret talebinin yerine getirilmesinin ilgili mevzuatta da dayanağının bulunmaması nedeniyle mümkün olmadığı, Başkanlık Oluru ile tekrar işe başlatılmasıyla yeni bir iş akdi kurulduğu, İş Kanunu kapsamında da fesihten sonra tekrar işe alınan personeller hakkında bir düzenleme bulunmadığı göz önüne alındığında; sözleşme feshedildikten sonra, geriye dönük olarak, sosyal ve mali hakların ödemesinin yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
11. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvuranın işten çıkarılması ve tekrar işe başlamasının 15
Temmuz Darbe girişiminden sonra yaşanan süreç ve ülkenin içinde bulunduğu durum da gözetilerek hukuki geçerliliğinin incelenmesi ve iş hukuku kapsamında iş akdinin feshinin oluşup oluşmadığı ve bu tespite bağlı sonuçların değerlendirilmesiyle aydınlanacağı düşünülmektedir.
12. İş ilişkilerinde taraflar arasında kişisel bir ilişki kurulması nedeniyle taraflara birbirine karşı yerine getirilmesi gereken sorumluluklar yüklemektedir. İş hukukunun doğuş ve gelişmesinin temel nedenlerinden biri olan daha güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısı sonucu olarak iş hukuku işçiyi koruyucu hükümler içermekte ise de kurulan iş ilişkisinin kişiselliği nedeniyle tarafların birbirine güveni özellikle işverenin işçiye olan güveni de iş hukuku bakımından ayrı bir önem taşımaktadır.
12.1. Tarafların esaslı bir şekilde iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi veya işverene ya da işyerine karşı suç niteliğinde bir eylemde bulunması halinde, işverene, iş sözleşmesini haklı veya geçerli nedenle sona erdirme imkanı verilmiştir. Klasik anlamda iş akdinin feshi sonucunu ortaya çıkaran bu hukuki durumun yanında işçinin esaslı bir şekilde iş sözleşmesini ihlal ettiği veya işverene ya da işyerine karşı suç niteliğinde bir eylemde bulunduğu ispat edilemeyip, ortada sadece güçlü ve giderilemeyen bir şüphe mevcut olması hainde ise şüphe feshi gündeme gelecektir.
12.2. Şüphe feshi, Alman hukukunda 1930’lu yıllarda bir iş mahkemesi kararında temellenen bir kavramdır. Şüphe feshini varlığı için ilişkinin devamını imkansız kılan önemli bir olgunun varlığı aranmaktadır. Burada bahsedilen önemli olgu ile işçinin yüklendiği akdi yükümlülüklerin kötü ifası; kişisel sırların ihlali; çalışma talebinin reddedilmesi; şiddet eylemleri; işverenin, temsilcilerinin ya da ilgili üçüncü kişilerin zararına kamu suçu işlenmesi örneklerinde olduğu gibi hatalı bir davranış işaret edilmektedir. Yani “önemli husus” teşkil eden olgular işverenin işçi ile iş ilişkisinin devam etmesini “objektif” şekilde imkânsız kılmalıdır. Bunun yanı sıra, söz konusu olguların; tüm detayların incelenmesi ve her iki yanın menfaatlerinin dengelenmesi engellerini geçmiş olması şartları aranmaktadır.
13. Bunun yanında şüphe feshinin geçerlilik şartı olarak aranan ilk husus; feshe karakteristik özelliğini veren şüphe olup, söz konusu şüphenin iki farklı yönden kuvvetli ve güçlü olması; şüphe duyulan olgu ya da olgular topluluğu adil ve makul bir işverenin dahi mevcut iş ilişkisinin devamını engelleyecek, onu derhal bozmaya itecek nitelikte olmasıdır. Şüphenin ağırlığı bakımından; önemli, ciddi ve yeterli ölçüde hissedilmesi, şüphe feshine konu olgunun gerçekleşmesi noktasında basit bir şüphenin feshe gerekçe olarak öne sürülmemesi aranmaktadır. Şüphe feshi için yalnızca bir fiilin işlendiğine dair şüphenin varlığının yeterli sayılmayarak, somut olgularla desteklenmesi aranmakta özellikle iş ilişkileri bakımından zayıf durumda olan işçinin korunması prensibi de gözetilerek işverenin kişisel değerlendirmesi ve olası ön yargılarının fesih kararının alınmasında gizli bir rol oynayabilme tehlikesi de
gözetilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de korunan masumiyet karinesinin ihlalinin önlenmesi amaçlanmaktadır.
13.1. Gerçekten de şüphe feshine yönelik en önemli ve ciddi eleştiri masumiyet karinesinin ihlali noktasında toplanmaktadır. Bu eleştiriye karşın doktrinde; işçinin ceza hukukunda yaptırım öngörülen bir fiil işlediğinden şüphe duyulmasının işçinin temel haklarını ihlali anlamına gelmediği; karşı tarafın güven ilişkisini olumsuz etkileyen şüphe olgusundan yararlanabilme hakkının işverende olduğu gibi işçiye de tanındığı; suçsuzluk karinesinin kamu ile bir birey olarak vatandaş arasındaki ilişkide geçerli olup özel hukuka dair şahıslar arasında aynı ağırlıkta uygulanamayacağından hareketle karşı tezler sunularak şüphe feshinin meşruluğu sağlamlaştırılmaya çalışılmıştır.
13.2. Bu bakımdan da feshe konu edilen şüphenin, kararı alan tarafın kişisel değerlendirmelerinin etkisinden arındırılarak; objektif, makul ve adil herhangi bir işveren açısından hissedilebilecek bir seviyeye getirilmesinde işverenin durumun aydınlatılması amacıyla tüm imkanlarını kullanması koşul olarak kabul edilmektedir. Bu hususun gerçekleşmesi bakımından ise Alman içtihat ve doktrininin de geçerlilik şartı olarak işverenin şüphe duyulan işçiyi kendisine atfedilen hususlardan dolayı dinlemesi görevi kabul edilmiştir.
Bununla amaçlanan işvereninin işçi koruma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır.
13.3. Şüphe feshinin geçerliliği bakımından son olarak ise feshi gerçekleştirmek isteyen işverenin bunun için 2 haftalık süreye uyması aranmaktadır. Burada önemle belirtmek gerekir ki şüphe feshinin anavatanı olan Alman hukukunda işveren tarafından bir suç işlendiğinden veyahut sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunulduğundan ve bu sebeple iş ilişkisinin devamı için zaruret arz eden güven unsurunun yıkıldığından şüphe edildiği için taraf olduğu akdi kendi zararına feshedilen işçi çeşitli koruma mekanizmaları ile korunmaya çalışılmıştır. Bu noktada, iş hukukunun önemli prensiplerinden “Ultima Ratio” prensibine uygun olarak işveren, feshe başvurmadan evvel, kendi menfaatlerini de gözeterek, daima fesihten daha az zararlı bir çözümün mevcut olup olmadığını incelemekle mükelleftir.
14. 15 Temmuz 2016 tarihi itibariyle ülkemizin içinde bulunduğu fevkalade durum ve bu durum neticesinde ortaya çıkan güvenlik gerekçeleriyle yapılan işten çıkarmaları üç başlık altında incelemek gerekecektir. 15 Temmuz 2016 sonrası ilan edilen OHAL süresince çıkartılan ve sonradan kanunlaşan KHK’ların ekli listesinde isim belirtilerek yapılan işten ihraçlar, 667 sayılı
KHK’nın (6749 sayılı Kanun) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının(f) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ihraçlar ve son olarak idarenin de verdiği cevapta belirttiği üzere 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sebeplerden biri ile şüphe feshi oluşturularak idareler tarafından idari işlem ile yapılan ihraçlar. Başvuruya konu fesih de; idarenin duymuş olduğu şüphe neticesinde idari işlem ile iş akdinin feshinin geçerli olup olmadığının yukarıda açıkladığımız hususlarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
15. İdarenin vermiş olduğu cevaplar neticesinde yapmış olduğumuz inceleme sonucunda başvuranın Başkanlık Makam Oluru ile OHAL sürecinde haklarında duyulan şüphe gereği iş akitlerinin feshedildiği anlaşılmıştır. Buna benzer şekilde gerçekleşen bir iş akdi feshi sonrasında verilen Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 02/10/2017 tarih ve E.2017/36627, K:2017/20139 sayılı Kararını incelediğimizde; iş ilişkisinde işverenin işçisine karşı duyduğu şüphenin, aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açtığı, bu şekilde işverenden katlanması beklenemeyecek bir şüphe neticesinde şüphe feshinin mümkün olduğu ancak feshin mevcut belirli objektif vakıa ve emarelere dayanması gerektiği, işverenin sırf sübjektif
değerlendirmesi yeterli görülmeyerek yapılan incelemede işçinin şüphe edilen eylemi işlediğinin büyük bir ihtimal dahilinde olduğu sonucunun ortaya çıkması gerektiği belirtilerek,
15.2. Somut olayda davacının iş akdinin feshine neden olan ve duyulan şüpheyi ortaya koyacak bilgi ve belge işverence ibraz edilemediği, iş akdinin feshine dayanak objektif değerlendirmelerin neler olduğu, hangi bilgi ve belgelerin feshe gerekçe yapıldığı davalı kurumdan araştırılması gerektiği, ayrıca davacı hakkında mevcut ise adli ya da idari soruşturma evrakları, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı’nın Terörle Mücadele, Kaçakçılık, Organize Suçlar ve İstihbarat ile ilgili birimlerinden ve Bilgi Teknolojileri
Kurumundan varsa davacı ile ilgili bilgi ve belgeler ile yine Bank Asyaya açılmış mevduat hesapları, hesap hareketleri ve bankacılığa ilişkin işlemler olup olmadığı sorularak, tüm bilgi ve belgeler değerlendirilmeden gerçekleşen feshin geçersizliğine hükmedildiği görülmektedir.
16. Buna göre başvuruya konu olan fesih bakımından da feshe dayanak olarak gösterilen herhangi bir değerlendirme ve bilgi belge yahut mehaz Alman Hukukunda aranan işçinin savunmasının alınmasına rastlanılmadığı gibi iş akdinin feshi sonrasında yapılan itiraz neticesinde gerçekleştirilen inceleme sonucunda başvuran işçinin tekrar işe başlatılmasından da anlaşılmaktadır ki işveren tarafından yapılan fesih işverenin sübjektif değerlendirmesine dayanılarak gerçekleştiği değerlendirilmektedir.
17. Bununla birlikte başvuranın işvereni konumunda olan TÜBİTAK tarafından verilen cevabi yazıya göre iş akdine tabi olarak çalışan ve kamu görevlisi olan başvuranın bu şekilde geçersiz sebeple yapılan fesih sonucunda işten çıkış bildirgesinin SGK kayıtlarından silinmesi ve geçmişe dönük hizmetlerinin kabulü ve prim ödemelerinin tahakkuku bakımından etkisini incelemek gerekecektir.
17.1. 4857 sayılı İş Kanunu “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21 inci maddesinde işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesine cevaz vermektedir. Dolayısıyla hizmet akdinin sona erdiği tarihten kararın kesinleşmesine kadar geçen sürede en fazla dört aya kadar mahkemece tespit edilen süre için fiili hizmet şartı aranmaksızın bildirim yapılması durumunda, bu süreler hizmet olarak değerlendirilebilmektedir.
17.2. Diğer taraftan hukukun genel kabul gören ilkeleri arasında aynı hukuki durumun iki ayrı mevzuat tarafından düzenlenmesi durumunda “Lex specialis derogat legi generali ” yani o hukuki durum açısından özel kanunun genel kanunu ilga ettiği kabul edilmektedir. Mevcut olay
“haklı bir gerekçeye dayanmadan işçi çıkartılması” fiilidir. Bu husus ise genel olarak değerlendirildiğinde İş Kanunu hükümlerine tabidir. Diğer taraftan, somut olayda başvuranın
İş Kanuna tabi kamu görevlisi olarak görev yaptığı aşikâr olmakla beraber konunun genel olarak bir işçinin sözleşmesinin haksız sebeplerle feshedilmesi olsa da, “işçiler dahil kamu görevlilerinin OHAL sürecinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı nedeniyle yapılan işten çıkarmalar ”la ilgili özel düzenlemenin konusunun OHAL kapsamında getirilen yasalar kapsamında olduğu, zira İş
Kanunundaki düzenlemelerin “haksız nedenlerle işçi çıkartılması” konusunda genel bir ilke koyduğu, ancak 6749 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemenin yetkinin belli şartlarda kullanılmasını ayrıca düzenlemekte olduğu, bu bakımdan 6749 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesine eklenen beşinci fıkra ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek idari işlem tesis edilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılanların itirazları üzerine yapılacak değerlendirme sonucunda görevlerine iadesine ilişkin işlemlerin aynı usullerle yapılacağı ve bu kapsamda görevine iade edilenlere kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hükmünün, kamu görevlisi olarak işçi statüsünde görev yapan başvuran hakkında da kıyasen uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idare tarafından başvuranın talebinin yerine getirilmesinin, başvuranın iş akdinin şüphe feshine dayanılarak sonlandırıldığı daha sonra ise yapmış olduğu itiraz haklı görülerek yeniden işe başlatıldığı bu nedenle feshin geçersizliğine dair bir yargı kararı bulunmadığından iş akdi fesih kodunun değiştirilemeyeceği ve de iş akdinin feshinden tekrar göreve başlatılması tarihine kadar mevzuat düzenlemesi olmadan mali ve sosyal hakların ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmişse de,
18.1. Yukarıda izah edildiği üzere idarenin yapmış olduğu feshin gerçek anlamda bir şüphe feshi olmadığı gerek mehaz Alman Hukuku öğretisi gerek Yargı Kararlarımızda idarenin sübjektif karar almasını önleyici başvuran işçinin savunmasının alınmadan ve feshin objektif kriterlere dayandırılmasından uzak olarak gerekçelendirilmeden başkanlık makam oluru ile feshedilmesinin işçinin korunmasının esas olarak benimsenen iş hukuku bakımından geçerli bir fesih olarak değerlendirilemeyeceği,
18.2. Nitekim, yaşanan olağanüstü şartlarda gözetilerek bireylerin mağdur edilmesinin önüne geçmek için halin icabı gereği ortaya çıkan güvenlik gerekçeleriyle getirilen OHAL düzenlemeleri ile iş akitleri sonlandırılanların göreve iade edilmeleri durumlarında açıkta geçen sürelerine ilişkin mali ve sosyal haklarının ödeneceği yine OHAL KHK’ları ile düzenlenmiş daha sonra ise kanunlaşmıştır. Bu düzenleme ile korunan menfaatin çalışanların menfaati olduğu kadar hukuka güvenin de olduğu açıktır.
18.3. Bu bakımdan idare tarafından 15 Temmuz 2016 sonrasında yaşanan güvenlik kaygısı ile idari işlem ile yapılan feshin geçersiz olduğu kaldı ki başvuranın itirazı neticesinde idare tarafından tekrar işe alınması ile şüphenin geçersizliğinin idarenin eylemi ile zımnen ispat olduğu, bu bakımdan idarenin tesis ettiği göreve son verme işlemi yine bir başka idari kararı ile kaldırıldığı görülmektedir.
19. Sonuç olarak idare tarafından gerçekleştirilen şüphe feshinin usulüne uygun olmadığı, eğer başvuran hakkında objektif bir değerlendirme yapılmış olsa ya da savunması alınmış olsaydı şüphenin giderilebileceği başvuranın itirazı neticesinde idare tarafından tekrar işe başlatılması ile ortaya koyulduğu öte yandan geçerli bir fesih olarak değerlendirilemeyen iş akdinin sonlandırılmasına sebep idari işlemin başvuranın yapmış olduğu itiraz ile ortadan kaldırılması sonucunu doğurması neticesinde başvuranın yoksun kaldığı haklarının ödenmesi ve yaşanan mağduriyetin daha da derinleşmemesi için iş akdi fesih kodunun düzeltilmesi gerektiği, idarenin tutum ve uygulamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
21. Başvuruya konu mali ve özlük haklarının ödenmesi ve iş akdi fesih kodunun düzeltilmesinde durumun hassasiyetinin yanında iş hukukunun temel felsefesi olan işçinin korunması ve haklarının gözetilmesi işçilerini mağdur edilmemesi beklenmektedir
22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını söylemesi kanuna uygunluk ilkesine, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 17/05/2019 tarihli ve sayılı yazı ile bildirilmiştir. İlgili idarenin işlemine karşı Ankara İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle,
– BAŞVURUNUN, KABÜLÜNE,
Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuranın mali ve sosyal haklarının ödenmesi ve işten çıkış kodunun düzeltilmesi talebinin kabulü hususunda TÜRKİYE BİLİMSEL VE
TEKNOLOJİK ARAŞTIRMA KURUMU BAŞKANLIĞI’ NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi