|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, başvuranın Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı’ndan 16.04.2020 tarihinde çıkarılmasının ardından, görevine iade edilmesi sürecinde yoksun kaldığı maaş alacaklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebini incelemektedir. Başvuran, kamu görevinden çıkarıldığı süre zarfında ödenmeyen maaşlarının yanı sıra, görev tazminatının da yasal faizi ile ödenmesini istemiştir. İdare, yasal faizin ödenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını savunarak başvuruyu reddetmiştir.
Danıştay, Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları tazmin etme yükümlülüğünü vurgulamış ve benzer içtihatlara atıfta bulunarak, başvuranın yoksun kaldığı hakların yasal faizi ile ödenmesi gerektiğine karar vermiştir. Ayrıca, başvuranın alacaklarının enflasyon karşısında değer kaybına uğramış olması nedeniyle, bu kaybın telafi edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebinin kabul edilerek, Hava Kuvvetleri Komutanlığı’na yasal faiz ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/6930-S.22.10628
BAŞVURU NO : 2021/20731
KARAR TARİHİ : 01/06/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
HAVA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI
İhraç olunan süreye ilişkin ödenen maaşın yasal faizinin verilmesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 06/12/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığına bağlı Hava Kuvvetleri
Komutanlığı bünyesinde Eskişehir’ de görev yapmakta iken 16.04.2020 tarihinde Bakan Onayı ile kamu görevinden çıkarıldığını, Eskişehir 1’inci İdare Mahkemesinin 20/01/2021 tarihli kararı ile tarafına uygulanan işlemin iptal edildiğini, 12.07.2021 tarihinde Bakan Onayı ile Ankara Tedarik Bölge
Başkanlığında göreve başladığını, görevden ayrı kaldığı süre zarfındaki özlük ve parasal hakları ile ilgili olarak 13.07.2021 tarihinde yazmış olduğu dilekçesi doğrultusunda tarafına 15.05.2020 – 11.07.2021 tarihleri arasında ödenmeyen maaşlarının 7075 sayılı kanun 10/A maddesi kapsamında maaş alacaklarının ödemesinin yapıldığını ancak yasal faizin ve görev tazminatının ödenmediğini belirtmektedir. Başvuran, kamu görevinden çıkarıldığı 16.04.2021 tarihinden başlayacak şekilde yasal faiz ödenmesini, Eskişehir’ de çalıştığı dönemde muharip birlik görev tazminatı almakta iken 16.04.2020 ile 11.07.2021 tarihleri arasındaki görev tazminatının yasal faizi ile ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı Maliye Başkanlığının 12/04/2022 tarihli ve sayılı cevabi
yazısında özetle;
2.1) Göreve iade edilen personelin kamu görevinden çıkarılmadan önce astsubay üstçavuş rütbesinde görev
yaptığı, kamu görevinden 16.04.2020 tarihli sayılı Bakan Onayı ile çıkarıldığı, 12.07.2021 tarihinde mahkeme kararı ile görevine iade edildiği,
2.2) İlgilinin kamu görevinden çıkarıldığı 16.04.2020 tarihinden Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı
Araştırma Merkezine atandığı 12.07.2021 tarihine kadar olan tüm özlük haklarının 926 sayılı TSK Personel
Kanuna göre astsubay üstçavuş rütbesinde 5. derecenin 1. kademesinden ödendiği, yapılan ödemenin
BHHM ve Müş. Kuv.Hv.(JFAC) K. lığında görev yapan emsali astsubay maaşından farklı olmadığı, bilfiil çalışmış olmaması gerekçesiyle istihkaklarından herhangi bir kesinti yapılmadığı,
2.3) Anılan personelin “muharip birlik görev tazminatı” alamadığından bahisle talep ettiği ödemeden 926
sayılı TSK Personel Kanunu’nun EK-3 .maddesi gereğince BHHM ve Müş. Kuv.Hv.(JFAC) K. Lığında görev yapan personele aylık olarak tahakkuk ettirilen 2.000 puan iş güçlüğü zammının anlaşıldığı ve 15.05.2020-11.07.2021 tarihleri arası maaş bordrosuna yansıtıldığı, TSK’da görevli hiçbir subay veya astsubaya “muharip birlik görev tazminatı” adı altında ödeme yapılmadığı,
2.4) Başvuruya konu olan 16.04.2020 tarihinden 11.07.2021 tarihine kadar olan özlük haklarının yasal
faizinin ödenmesine ilişkin olarak; kamu kaynaklarının elde edilmesini ve kullanılmasını düzenleyen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 32’nci maddesinde harcama yetkilisinin bütçeden harcama yapabilmesinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu, harcama talimatlarının ise bütçe ilke ve esasları ile kanun ve diğer mevzuata uygun olması gerektiği ifade edilmiş olup personel mevzuatında yasal faizin bütçeden ödeneceğine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, yine Millî Savunma Bakanlığının yazısında Maliye Bakanlığının “Faizin ödenmesi” konulu yazısı doğrultusunda, mahkeme kararlarında ayrıca ödenmesine hükmedilmediği sürece faiz ödemesine imkan bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği,
2.5) tarafından kamu görevinden çıkarma işlemine ilişkin olarak Eskişehir 1’inci İdare
Mahkemesine “iptal” davası açtığı, Eskişehir 1’inci Mahkemesi ise talebe bağlılık ilkesi doğrultusunda dava konusu işlemin iptaline karar verdiği, mahkeme kararından da görüleceği üzere yoksun kalınan özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesi gibi bir talebin bulunmadığının anlaşıldığı,
2.6) Komutanlığın hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin mali faaliyet, karar ve işlemlerin;
kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden Sayıştay denetimine tabi tutulduğu, Harcama birimimizce yapılan tüm ödemelerin bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer ve diğer mevzuata uygun olması, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun gereği olduğu, bu kapsamda başvuran tarafından yapılan faiz başvurusunun mevcut haliyle değerlendirildiğinde; mahkeme kararında faizin ödenmesi yönünde bir başvurusunun olmadığı, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nda bu şekliyle geriye dönük yapılan ödemelerde faiz tahakkuk ettirileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, Maliye Bakanlığının mahkeme kararlarında ayrıca ödenmesine hükmedilmediği sürece faiz ödenmesine imkan bulunmadığı yönünde görüş bildirmesi nedeniyle talebinin karşılanabilir olmadığı sonucuna varıldığı, Belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın;
3.1) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinde: “(1) Danıştay, Bölge İdare
Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez.”
6) 31/07/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 7145 sayılı “Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle eklene
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici Madde 35’inci maddesinde; “A) Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay
Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunca, askeri hâkimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî
Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Bu kişiler hakkında alınan kararlar on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.
Bu fıkranın birinci paragrafı uyarınca görevine son verilenler hakkında bu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı hükümleri uygulanır. Ayrıca askeri hâkimlerin askeri rütbeleri, mahkûmiyet kararı aranmaksızın alınır.
B) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik
Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen;
1) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel Milli Savunma
Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır…”
7) 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı
“Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un,
7.1) “Türk Silahlı Kuvvetleri ile genel kolluk kuvvetleri personeli ve Dışişleri Bakanlığı diplomatik
kariyer memurlarına ilişkin kararların uygulanması” başlıklı 10/A maddesinde; “ (1) Terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilmesi sebebiyle kamu görevinden, meslekten veya görevden çıkarılan ya da ilişiği kesilen subay, astsubay, uzman jandarmalar ile Emniyet Genel Müdürlüğünde emniyet hizmetleri sınıfına tabi olanlar ve Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurlarından; haklarında mahkemeler tarafından göreve iade mahiyetinde karar verilenler ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından başvurunun kabulü kararı verilenlerden, eski kadro, rütbe veya unvanına atanması ilgili bakan onayı ile uygun görülmeyenler ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı bünyelerinde kurulan araştırma merkezlerinde bu madde esaslarına göre istihdam edilir.
…
(3) Atama emri, ilgili bakanlık tarafından 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların atanma hakkı düşer. İlgili bakanlık atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet
Personel Başkanlığına bildirir.
(4) Bu madde kapsamında araştırma merkezlerinde göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihi takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları eski kurumları tarafından ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Mahkeme kararları saklı kalmak üzere, ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu madde kapsamında yer alanlar bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır.
(5) Bu madde uyarınca atananlara, eski kadro, rütbe veya unvanlarına ilişkin atama onayının tebliği tarihi itibarıyla almaya hak kazandıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar, makam, görev ve temsil tazminatları, ek ödeme ile diğer mali hakları (ilgili mevzuatı uyarınca fiilî çalışmaya bağlı yapılan ödemeler, tayın bedeli, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç)
toplamının net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır), atandıkları yeni kadroları için öngörülen aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar, makam, görev ve temsil tazminatları, ek ödeme ile diğer mali hakları (ilgili mevzuatı uyarınca fiilî çalışmaya bağlı yapılan ödemeler, tayın bedeli, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplamının net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, farklılık giderilinceye kadar herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir.
(6) Bu madde kapsamına giren personel, önceki statülerinden kaynaklanan rütbe, unvan, kimlik ve sosyal haklarını kullanamaz, emniyet hizmetleri sınıfındakiler ile Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurları hariç olmak üzere muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılır ve bunların 21/4/2004 tarihli ve 5143 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına İlişkin Kanun kapsamında verilen silahları irat kaydedilir. Talepte bulunanların Ordu Yardımlaşma Kurumu üyelikleri devam eder.
(7) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Komisyon tarafından başvurunun kabulü kararı verilenler hakkında da bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde bu maddedeki usul ve esaslar çerçevesinde yeniden işlem tesis edilebilir.
…
(9) Bu madde kapsamında araştırma merkezlerine atananlar hakkında 10 uncu ve geçici 3 üncü madde hükümleri uygulanmaz.
…
(11) Bu madde kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin konularda ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye, uygulamayı yönlendirmeye ve gerekli düzenlemeleri yapmaya Hazine ve Maliye
Bakanlığı yetkilidir.
(12) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ilgili bakanlıkça belirlenir.”
8) 27/07/1967 tarihli 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun,
8.1) “İş Güçlüğü ve riski zammı” başlıklı Ek 3.maddesinde; “Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman
jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,
Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Ancak; a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Cumhurbaşkanınca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.”,
9) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun,
9.1) “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi
için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması,
belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (Ek üçüncü fıkra:
22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.(1) Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumları için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye
Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
10) 13/04/2020 tarihli 2396 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda;
10.1) Cumhurbaşkanı Kararı’nın 1’inci maddesinde; “926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun ek 3 üncü maddesi gereğince subay (hâkim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malı sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir.”
10.2) Cumhurbaşkanı Kararı’nın 5’inci maddesinde; “(1) 926 sayılı Kanun, 2803 sayılı Jandarma
Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu ile 3 sayılı Üst
Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi gereğince yapılan atamalarda, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere
asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı, temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran, bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere başvurusunda; Milli Savunma
Bakanlığı’na bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde Eskişehir BHHM ve Müş. Kuv.Hv.(JFAC)
K. lığında astsubay üstçavuş olarak görev yaparken 16.04.2020 tarihinde Bakan Onayı ile kamu görevinden çıkarıldığını, görevden ayrı kaldığı süre zarfındaki maaş alacaklarının ödemesine ait yasal faizin ve görev tazminatının ödenmesini talep etmektedir.
13) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35’inci maddesinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanununa tabi personelin Milli Savunma Bakanının Onayı ile kamu görevinden çıkarılacağı hükme bağlanmakta, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3.maddesinde askeri personele verilecek zam ve tazminatların subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatının ödeneceği hüküm altına alındığı, aynı madde de bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususların her yıl Cumhurbaşkanınca yılda bir defa tespit edileceği ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe gireceği düzenlenmekte, 2577 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde ise, Danıştay, Bölge
İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu ve bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemeyeceği hüküm altına alınmaktadır.
14) Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve
eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
15) Danıştay 12. Dairesinin 30/11/1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara
2. İdare Mahkemesinin 14/10/1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30/09/1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı
ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125 inci maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” hükmüne varılmıştır.
16) Benzer şekilde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2014 tarihli ve E.2011/358,
K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 28/09/2010 tarihli, E:2010/1211 ve
K:2010/844 sayılı ısrar kararında; “… ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125 inci maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.
17) Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve
2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine
Anayasa Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve 2018/34011 sayılı kararında ;“Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek yukarıda değinilen
Danıştay Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
18) Anayasa Mahkemesi kararında bahsedildiği üzere, AİHM, mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödenmesini,
esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğü ile ilişkilendirmektedir. (Akkuş/Türkiye, Başvuru
No: 19263/92, 09/07/1997, s.29). Baş/Türkiye (Başvuru No : 2021/2073149548/99, 24/06/2008, s. 58-64) kararında ise, AİHM, başvuranın mağdur sıfatının ortadan kalkabilmesi için mağdurun hakkı kullanamadığı süre göz önüne alınarak telafi yoluna gidilmesi gerektiği, yaklaşık iki yüz aya yayılan dönemdeki dul aylıklarına ilişkin oluşan zararın dikkate alınmadığı, söz konusu dönem için başvurucunun banka hesabına yatırılan
paranın ise aynı dönemdeki enflasyon oranları karşısında uğradığı maddi kaybın sonuçlarını gidermeye yetmediği belirtilerek, mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
19) Somut olayımızda, başvuranın görev yapamadığı süreçte alamadığı birikmiş maaşların idare tarafından
ödenerek bu açıdan başvuranın mağduriyeti giderilmiş olsa da, yukarıda yer verilen mahkeme kararları ve açıklamalar çerçevesinde, işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için memurun iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarının yasal faiziyle birlikte başkaca bir hükme gerek olmaksızın görev yapılmış gibi ödemesi gerektiği; bu minvalde, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesinin hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu; buna göre, başvuranın alacağına geç kavuştuğu dikkate alındığında, alacağın enflasyon karşısında değer kaybına uğramış olması nedeniyle şahsi olarak külfetle karşılaşan başvurana hak kaybının giderilmesini teminen faiz ödenmesi gerektiği; aksi bir uygulamanın Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde yer alan mülkiyet hakkının ihlali anlamına geleceği, idarenin kendi eyleminden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu yönündeki Anayasal hükme aykırı olacağı değerlendirilmektedir.
20) Başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı tarihten göreve başladığı tarihe kadar olan sürece ilişkin
“muharip birlik görev tazminatı” talebinin; ilgili mevzuatın incelenmesinden askeri personele verilecek zam ve tazminatlar kapsamında iş güçlüğü zammı olduğu ve idare tarafından ödendiği dolayısıyla başvuranın talebinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
21) Benzer konuda Kurumumuza yapılan başvurular neticesinde de benzer yönde kararlar verilmiştir.
(Bakınız. 19/12/2019 tarih ve 2019/12302 başvuru numaralı, 03/02/2020 tarihli ve 2019/15085 başvuru numaralı, 20/02/2020 tarihli ve 2019/15076 başvuru numaralı, 24/02/2020 tarihli ve 2019/14808 başvuru numaralı, 20/04/2020 tarihli ve 2020/2292 başvuru numaralı, 30/11/2020 tarihli ve 2020/91948 başvuru numaralı, 06/08/2021 tarihli ve 2021/3393 başvuru numaralı kararlarımız)
22) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat, emsal yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemler nedeniyle kendi iradesi dışında kamu görevinden çıkarılan, ancak daha sonra İdare Mahkemesi kararı üzerine görevine iade edilen başvurana, ihraç edildiği sürece ilişkin ödenen mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği, dolayısıyla başvuranın faiz ödenmesi talebinin reddedilmesine yönelik idarenin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, yasal olarak maaş ödenmesi gereken tarihler esas alınmak suretiyle hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiz tutarının da hesaplanarak idarece başvurana ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği, dolayısıyla “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun davranmadığı, yine idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın görevden uzaklaştırma işlemi nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklara ilişkin faizin ödenmesi yönünde HAVA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, Kararın BAŞVURANA, MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve HAVA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi