|
ÖZET: Başvuru, Kamu İhale Kurumu Başkanlığı’na yönelik olarak, toplu ödemelerden fazla kesilen gelir vergisi ve banka promosyonu taleplerini içermektedir. Başvuran, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2016 yılında ihraç edilip, 2020 yılında göreve iade edilmiştir. İade sürecinde, geçmişte mahrum kaldığı mali hakların ödenmesini istemektedir. İdare, başvuranın net ücreti üzerinden ödeme yapıldığını ve bu süreçte kesilen vergilerin kendisine yansıtılmadığını belirtmiştir. Ayrıca, ihraç döneminde promosyon ödemesi yapılmadığı ve mevcut promosyon anlaşmasının farklı bir banka ile yapıldığı ifade edilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddine karar vermiştir. Başvuranın fazla kesilen vergi talebi reddedilirken, promosyon ödemesi konusunda idareye yeni bir işlem tesis edilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. İlgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın geçmişteki hak kayıplarının giderilmesi gerektiği vurgulanmıştır. İdarenin, başvuranın taleplerine ilişkin hukuka uygun davranmadığı tespit edilmiştir. Kararın, başvuran ve Kamu İhale Kurumu Başkanlığı’na tebliği gerekmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/4897-S.22.7425
BAŞVURU NO : 2021/17744
KARAR TARİHİ : 08/04/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KAMU İHALE KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Toplu olarak ödenen mali haklardan fazla kesilen verginin ve promosyonun ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 18/10/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Grup Başkanı olarak görev yaparken 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu
Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 01/09/2016 tarihinde ihraç edildiğini, daha sonra komisyon kararıyla 21/05/2020 tarihinde görevine başladığını, görevden haksız yere ayrı bırakıldığı dönemlere ilişkin olarak banka promosyonu veya benzeri promosyon ödemeleri şeklinde ilgili yerlerden kurum personeli için sağlanan mali, özlük ve sosyal hak ödemelerinden faizi ile yararlanmayı ve ücretten kesilen gelir vergisi hesaplanmasıyla ilgili olarak geçmişe dönük olarak her ay itibariyle gelir vergisinin ayrı ayrı hesaplanması ile ödemenin yapıldığı yıl olan 2020 yılında tek bir seferde gelir vergisinin hesaplanması durumunda aleyhine oluşan farkın ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından gönderilen 24/12/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde;
2.1. Başvuranın halihazırda Grup Başkanı olarak görev yaptığı, ihraç öncesi de Grup Başkanı olarak görev yaptığı, 2.2. Göreve iade sonrasında başvurana yapılan toplu ödeme esnasında gelir vergisinin hesaplanmasından kaynaklanan başvuru sahibinin aleyhine bir fark oluşmasının mümkün olmadığı, 2.3. Çünkü başvuru sahibine ele geçen net ücreti üzerinden ödeme yapıldığı, Kurum tarafından karşılanan vergilerin başvurana yansıtılmadığı, uygulanan ücret rejimine göre 631 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 14 üncü maddesine tabi olarak görev yapan personelin ücretleri ile diğer malî ve
sosyal hakları; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (i) bendi uyarınca
“…Cumhurbaşkanınca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.” hükmü doğrultusunda belirlenen net ücretler üzerinden ödendiği, 2.4. Kurulun bu ücretleri belirlerken; 08.02.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 2 nci maddesinde yer alan ortalama ücret toplamı üst sınırının ve yine aynı kararın 3 üncü maddesi uyarınca kapsama dâhil personele “…ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına hiçbir şekilde yeni bir unsur ilave edilmemesi kaydıyla…” Hazine ve Maliye Bakanlığınca güncellenen maaş artış oranına göre belirlenen net ücretleri esas aldığı, gelir vergisi ve damga vergisinin Kurum tarafından karşılanan başvurucunun da dâhil olduğu bu kapsamdaki personelin net ücretlerinin hesabında personele yansıtılmış bulunan ne gelir vergisi, ne damga vergisi, ne de sosyal güvenlik kesintileri gibi kesintilerin bulunmadığı, 2.5. Bu itibarla gelir vergisinin, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak görev yapan personelin almış oldukları net ücretleri üzerinde herhangi bir etkisi olmadığından, kendisi de bu sisteme dâhil olan başvurucunun, tarafına toplu ödeme yapılırken kendisinden fazla vergi kesildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, 2.6. 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun
Hükmünde Kararname ile 01/09/2016 tarihinde ihraç edilmiş olan başvurana, QNB Finansbank ile 27/10/2016 tarihinde imzalanan maaş promosyon sözleşmesi süresi boyunca Kurum personeli olarak fiilen çalışmadığı ve söz konusu dönemde kendisine maaş ödemesi yapılmamış olması nedeniyle anılan banka tarafından herhangi bir banka promosyon ödemesi yapılmadığı, promosyon ödemeleri Kurumlar tarafından ve Kurum bütçelerinden yapılan ödemeler olmadığı, ödemeleri, çeşitli bankalarla yürütülen görüşmeler sonucunda anlaşma sağlanan banka ile imzalanan sözleşme neticesinde, sözleşme ile sınırlanan süre boyunca maaş hesabı bulunan ve fiilen tarafına maaş ödenen personele doğrudan ilgili banka tarafından yapılmaktadır. Her ne kadar başvuru sahibi OHAL Komisyon kararıyla kamu görevine geri döndüğü ve ihraçta kaldığı süreye ilişkin mali ve sosyal haklarını faiziyle birlikte eksiksiz olarak almış olsa dahi, bu kapsamdaki bir ödemeyi ancak ilgili bankanın yapabileceği ve hali hazırda farklı bir banka ile promosyon anlaşmasının yürürlükte olduğu dikkate alındığında, başvurucunun bu talebinin karşılanma imkanının bulunmadığı, çeşitli bankalarla yürütülen görüşmeler sonucunda anlaşma sağlanan banka ile imzalanan sözleşme neticesinde, sözleşme ile sınırlanan süre boyunca maaş hesabı bulunan ve fiilen tarafına maaş ödenen personele doğrudan ilgili banka tarafından yapıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir…
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
3.1. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,
3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler: Genel ilkeler” başlıklı 128 nci maddesinde; “…Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır…”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun, “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5. 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler İle
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi; “Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra “kapsama dahil kuruluş” olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra “ortalama ücret toplamı” olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak anılacaktır) geçemez.
Cumhurbaşkanı; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını
daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.
Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Cumhurbaşkanı kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep
olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.
6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (i) bendinde; “Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. Kurum personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları, Cumhurbaşkanınca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.”
7. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1’inci maddesinde; “ (1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük
Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik
Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.”,
7.1. “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi,
b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması. …” ,
7.2. “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü hâlinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinden çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır. Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilenlerin atama teklifleri; Ankara, İstanbul, İzmir illeri dışında ve 2006 yılından sonra kurulan yükseköğretim kurumlarına öncelik verilmek kaydıyla, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından kamu görevinden çıkarıldığı yükseköğretim kurumu haricinde tespit edilecek yükseköğretim kurumlarından birine önceki kadro unvanlarına uygun olarak on beş gün içinde yapılır. Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Atama emri, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların bu maddeden doğan atanma hakkı ile mali hakları düşer. Kamu kurum ve kuruluşları atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.
Kapatılan kurum ve kuruluşlara ilişkin başvurunun kabulü halinde ilgili kanun hükmünde kararname hükümleri, söz konusu kurum ve kuruluş bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte söz konusu kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. Buna ilişkin işlemler ilgisine göre İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı veya Vakıflar Genel
Müdürlüğü tarafından yerine getirilir.
Komisyonun karara bağladığı dosyaya ilişkin olarak Komisyonda bulunan tüm evrak, birinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgilinin son görev yaptığı kurum veya kuruluşa, ikinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgili kurum veya kuruluşa, diğer dosyalarda ise ek 1 inci maddeye göre husumetin yöneltileceği kurum veya kuruluşa devredilir.”,
8. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 8.1. “Mevzuu” başlıklı 1 nci maddesinde; “Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tabidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır.”,
8.1. “Ücretin Tarifi” başlıklı 61 nci maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.”,
8.2. “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinde;“Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, Vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.
1.Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci Maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre….vergi tevkifatı yapılır…”,
8.3. “Vergi Tevkifatında Uyulacak Esaslar” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Vergi tevkifatı, 94 üncü Madde kapsamına giren nakten veya hesaben yapılan ödemelere uygulanır. Bu Maddede geçen hesaben ödeme deyimi, vergi tevkifatına tabi kazanç ve iratları ödeyenleri istihkak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri ifade eder.”,
9. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık
Genelgesinin 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır”, 5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği hususunda hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. 1 no.lu paragrafta açıklandığı üzere başvuran, Grup Başkanı olarak görev yaparken 672 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ile 01/09/2016 tarihinde ihraç edildiğini, komisyon kararıyla 21/05/2020 tarihinde
görevine başladığını, görevden haksız yere ayrı bırakıldığı dönemlere ilişkin olarak alamadığı banka promosyonu ve ücretten tek seferde fazla kesilen gelir vergisinin ödenmesini talep etmektedir.
12. İdare tarafından, başvuranın işe iade edilmesiyle birlikte mahrum kaldığı mali hakların toplu olarak ödendiği, başvurana net ücreti üzerinden ödeme yapıldığı, Kurum tarafından karşılanan vergilerin başvurana yansıtılmadığı ifade edilmiştir.
13. 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli
Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
14. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
15. Diğer yandan, 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/712016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur” hükmü ile Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.
16. Ancak 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 25/7/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik ile ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
17. Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
18. Alınan tedbirler nedeniyle idarî işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanların mağduriyetlerini gidermek amacıyla da ilgililerin kamu görevine dönmesini öngören OHAL KHK’larıyla düzenleme yapılarak, görevine iade edilmesine karar verilenler açısından çıkarılmaya ilişkin Kanun
Hükmünde Kararname hükümlerinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı, bu kapsamda göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
19. Somut olayda 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine tabi olarak görev yapan başvuranın ücretleri ile diğer malî ve sosyal haklarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (i) bendi uyarınca belirlenen net ücretler üzerinden ödendiği, Hazine ve Maliye
Bakanlığınca güncellenen maaş artış oranına göre belirlenen net ücretlerin esas alındığı, gelir vergisi ve damga vergisinin Kurum tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurana ödenmesi gereken tutarların ödendiği, idarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.
20. Başvuran ayrıca görevde olmadığı döneme dair promosyon talebinde bulunmaktadır. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi, bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeveyi çizmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar gidermiştir. Ancak zaman içinde değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 4 üncü ve 5 inci maddelerinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/18 sayılı ve 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgeleri çıkarılmıştır. 2007/21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulmuştur. Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle ise, bankadan alınacak promosyon miktarının tamamının personele dağıtılacağı esası benimsenmiş ve bu suretle promosyon bedelinin üçte birine kadarki kısmının ilgili kurum personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılabileceğine ilişkin yaklaşım terkedilmiştir. Bu hususlar, promosyon bedelinin, kamu personelinin aylık veya ücretinin tamamlayıcı parçası olduğu gerçeğinin kabulüne işaret etmektedir.
21. İlgili idare tarafından, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan
Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 01/09/2016 tarihinde ihraç edilmiş olan başvurana, QNB
Finansbank ile 27/10/2016 tarihinde imzalanan maaş promosyon sözleşmesi süresi boyunca Kurum personeli olarak fiilen çalışmadığı ve söz konusu dönemde kendisine maaş ödemesi yapılmamış olması nedeniyle anılan banka tarafından herhangi bir banka promosyon ödemesi yapılmadığı, hali hazırda farklı bir banka ile promosyon anlaşmasının yürürlükte olduğu dikkate alındığında, başvuranın bu talebinin karşılanma imkanının bulunmadığı ifade edilmiştir.
22. Ancak yukarıdaki paragraflarda da belirtildiği üzere, görevine iade edilmesine karar verilenler açısından çıkarılmaya ilişkin Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı, bu kapsamda göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
23. Bu doğrultuda, görevinden ihraç edilen ancak OHAL İnceleme Komisyonunun Kararı ile de göreve iade edilen başvuranın görevinden çıkarılmamış olsaydı mevcut personel olarak promosyon ödeme sözleşmesine dahil edilecek ve maaşının banka aracılığıyla yatırılması nedeniyle promosyon ücretinden yararlanabilecekti. Başvuranın idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldığı dikkate alındığında idarenin hatalı işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği, başvuranın eksik kalan promosyon ödemelerinin idare tarafından karşılanması gerektiği tespit edilmiştir.
24. Yukarıda yapılan açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın ücretleri ile diğer malî ve sosyal haklarının 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 53 üncü maddesinin (i) bendi uyarınca belirlenen net ücretler üzerinden ödendiği, gelir vergisi ve damga vergisinin Kurum tarafından karşılandığı anlaşıldığından, idare tarafından başvuranın fazla kesilen verginin ödenmesi talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; diğer taraftan, başvuranın banka promosyonu ödenmesi talebinin ilgili idare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Bu ilkelere göre yapılan değerlendirmede, başvurana idarece verilen cevabi yazıda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. İdarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilen kısımları ile ilgili olarak durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup söz konusu 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise başvurunun tavsiye verilen kısımları ile ilgili olarak kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara Vergi Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE; Başvuranın fazla kesilen verginin ödenmesi talebinin REDDİNE, Başvuranın mahrum kaldığı promosyon tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi yönünde yeni bir işlem tesisi için KAMU İHALE KURUMU BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek işlemin
veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Kamu İhale Kurumu Başkanlığı’na tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi