Görevden uzaklaştırma süresince mahrum kalınan mali hakların yasal faiziyle ödenmesi idarenin tazmin yükümlülüğü kapsamında mıdır (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/13763-S.23.21753

BAŞVURU NO : 2023/7851

KARAR TARİHİ : 27/10/2023

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : BALIKESİR İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Görevden uzaklaştırıldığı süre içerisinde mahrum kaldığı

BAŞVURUNUN KONUSU :

maaş ve döner sermaye gelirlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 07/06/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza avukat aracılığıyla yapılan başvuruda başvuran avukat, özetle, müvekkil

Balıkesir Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığını, 22 Haziran 2022 tarihinden

14 Şubat 2023 tarihine kadar haksız yere görevden uzaklaştırıldığını, göreve başlaması akabinde

16/03/2023 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı süre boyunca kesilen 1/3 maaş ödemesinin faizsiz olarak tarafına ödendiğini, performansa dayalı temel ve teşvik ödemelerinin ise yapılmadığını belirterek, söz konusu alacaklarının yasal faiz ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içerikli yazımıza istinaden Balıkesir Valiliği

İl Sağlık Müdürlüğü’nün 08/08/2023 tarihli ve E- – – sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; Balıkesir Hastanesinde Hemşire olarak görev yapmakta iken Balıkesir

Valiliğinin 20.06.2022 tarih ve 6964 sayılı oluru ile 21.06.2022 tarihinde görevden uzaklaştırılan ve yine

Balıkesir Valiliğinin 10.02.2023 tarih ve sayılı oluru ile 14.02.2023 tarihinde görevine iade edilen başvuranın açıkta kaldığı süreler için geriye dönük olarak yapılan maaş ve 375 KHK sabit ödemesinde Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğünün 10.02.2023 tarih ve sayılı yazısında faiz ödemesi

/

ile ilgili herhangi bir bilgi talimat verilmediğinden ilgili ödemelerin faizli olarak yapılmasına imkan bulunmadığı, ayrıca ilgili personele açıkta bulunduğu sürelerde Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü Ek

Ödeme Daire Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve E. sayılı yazısında “fiilen görev yapmadığı sürelere ilişkin performansa dayalı ek ödeme ödenmesi mümkün değildir” denildiğinden temel ve teşvik ek ödemesi yapılmasına da imkan bulunmadığı, başvurana açıkta olduğu sürelerde 2/3 maaş ve 2/3 375 KHK sabit ödemesinin devam ettiği, 14.02.2023 tarihinde görevine iade edildikten sonra geriye dönük olarak 1/3 maaş ve 375 KHK sabit ödemesinin faizsiz olarak yapıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 129 uncu maddesinde; “…Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. … ”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”,

5. . 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

5.1. “Görevden uzaklaştırma” başlıklı 137 nci maddesinde; “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” 5.2. “Ceza kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma” başlıklı 140 ıncı maddesinde; “Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” 5.3. “Görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğü” başlıklı

141 inci maddesinde; “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan

tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu

Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.” 5.4. “Memurun göreve tekrar başlatılması zorunlu olan haller” başlıklı 143 üncü maddesinde;

“Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler; b) Yargılamanın men’ine veya bereatine karar verilenler; c) Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar; ç) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmıyacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler; Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır.” 5.5. “Süre” başlıklı 145 inci maddesinde; “Görevden uzaklaştırma; bir disiplin kovuşturması icabından olduğu takdirde en çok 3 ay devam edebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar verilmediği takdirde memur görevine başlatılır. “Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin

/

durumunu her iki ayda bir inceliyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder.” 6. Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliğinin, 6.1. “Temel esaslar” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar aşağıda belirtilmiştir: a) Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. (…)” 6.2. “Personele yapılacak ek ödeme dağıtımı” başlıklı 6 ıncı maddesinde, “(…) (3) Personele yapılacak ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur.

a) Temel ek ödeme, sabit ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur.

1) Sabit ödeme; personelden tabip ve diş tabipleri ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar için

209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesine göre; sağlık tesislerinde görev yapan üniversite personeli ile tabip

dışı personel için aynı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının altıncı cümlesi gereği merkezî yönetim bütçesinden yapılan ek ödeme tutarıdır.

2) Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. Bu

ödeme, Ek-3A sayılı tablodaki personelin kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek

Devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında mesai içi aktif çalışma gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Bu ödeme disiplin cezası alanlardan; uyarma ve kınama cezası alanlara bir ek ödeme dönemi, aylıktan kesme cezası alanlara iki ek ödeme dönemi, kademe ilerlemesi cezası alanlara üç ek ödeme dönemi süresince yapılmaz.

b) Teşvik ek ödemesi: Personelin görev yaptığı sağlık tesisinde hizmete katkısı ve verimliliği ile finansal sürdürülebilirliği sağlama, hizmetin kalitesi, çalışan ve hasta memnuniyeti gibi kriterler göz önüne alınarak mesai içi ve mesai dışı çalışmalarına karşılık olarak döner sermayeden personele yapılan ödemedir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilgili idare tarafından başvurana yönelik uygulanan idari işlemde hukuka aykırılık bulunduğu tespit edildiğinden, idareye tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi”

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, görevden uzaklaştırıldığı süre içerisinde mahrum kaldığı maaş ve döner sermaye ödemelerinin yasal faizleri ile hesaplanarak ödenmesini talep etmektedir.

9. Balıkesir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünden alınan bilgi ve belgelerden; başvuranın görevden uzaklaştırıldığı 21/06/2022 tarihinden göreve iade edildiği tarihe kadar kesilmiş olan aylıklarının üçte biri ile 375 KHK sabit ödemesinin faizsiz olarak başvurana ödendiği, performansa dayalı döner sermaye katkı payı alabilmek için döner sermaye gelirine fiilen katkı sunulması gerektiği hususundan hareketle

başvuranın temel ve teşvik ek ödemesi yapılması talebinin karşılanmadığı, görevden uzaklaştırma kapsamında başvurandan kesilen ücretlerin yasal faiziyle ödenmesi talebinin de bu yönde bir düzenleme bulunmaması nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

10. Bilindiği gibi, hukuk devletinin gereklerinden birinin idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olduğu, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alındığı,

11. Danıştay Birinci Dairesinin Esas No; 1982/112, Karar No: 1982/130 sayılı kararında belirtilen; “…

haklarında tesis edilen göreve son, verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25.2.1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci

Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiğinin belirtildiği,

12. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2014 tarihli ve E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 28/09/2010 tarihli, E:2010/1211 ve K:2010/844 sayılı ısrar kararında; “… ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125 inci maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği,

13. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu; … açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu yönündeki değerlendirmesi ile Danıştay Kararlarında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” hususlarının hüküm altına alındığı,

14. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin 24.03.2021 tarihli E: / K: / sayılı kararında;

“…Dava konusu uyuşmazlıkta da; Avukat olarak görev yapan davacının, hakkında başlatılan soruşturma nedeniyle 27.01.2017 tarihinde görevinden uzaklaştırıldığı, daha sonra idarece görevden uzaklaştırma tedbirinin 19.04.2019 tarihinde kaldırılması üzerine görevine iade edildiği, davacı tarafından görevden uzaklaştırıldığı döneme ilişkin 2017 ve 2018 yıllarına ilişkin vekalet ücretinin ödenmesi istemiyle davalı idareye 19/04/2019 tarihinde yaptığı başvurusunun 06/05/2019 günlü işlemle reddedildiği, davalı idarenin savunma dilekçesinde de, davacının sözü edilen dönemde fiilen görev yapmış olmak şartını karşılamadığı belirtilmiş ise de, davacının sözü edilen yan ödemelerini alamamasının temelinde görevden uzaklaştırılmış

/

olmasının bulunduğu, akabinde ise davacı hakkında herhangi bir disiplin cezası veya adli işlem tesis edilmeksizin görevden uzaklaştırılmasına dair işlem kaldırılarak idarece görevine iade edildiği, dolayısıyla, davacı görevde olsaydı, talepte bulunduğu vekalet ücretini hak edecek hizmeti vereceğinin açık olduğu, kendi kusurundan kaynaklanmayan bir durumdan dolayı hakkında tesis edilen işlem neticesinde ortaya çıkan sonuçların davacıya yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmasının mümkün olmadığının anlaşılması karşısında dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 12.12.2018 tarih ve E:2013/2, K:2018/2 sayılı kararı da aynı yöndedir. Her ne kadar içtihadı birleştirme toplantısında görüşülerek içtihada bağlanan uyuşmazlıkların sebebi, bakılmakta olan dava konusu uyuşmazlığın sebebinden farklı olarak, görevden uzaklaştırılan memurun idarece görevine iade edilmesinden değil de, memurun yargı kararı üzerine görevine iade edilmesi nedeniyle görevde olmadığı dönemde fiilen çalışmayı gerektirdiği için ödenmeyen döner sermaye ek ödemesinin verilip verilmeyeceğine ilişkin olsa da, bakılmakta olan dava ile içtihada bağlanan uyuşmazlıkların temelinin aynı sebep olan fiilen çalışılıp çalışılmamaya dayandığı ve İçtihadı

Birleştirme Kurulunca da, fiilen çalışma olmasa da döner sermaye ek ödemesinin verilmesi gerektiğine hükmedildiği görülmüştür…” ifadelerine yer verilerek hakkında görevden uzaklaştırma kararı verilen akabinde herhangi bir disiplin cezası veya adli işlem tesis edilmeksizin görevden uzaklaştırılmasına dair işlem kaldırılarak idarece görevine iade edilen kişilerin kendi kusurundan kaynaklanmayan bir durumdan dolayı hakkında tesis edilen işlem neticesinde ortaya çıkan sonuçların kendilerine yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği,

15. Görevden uzaklaştırmanın, hizmet gerekleri bakımından görevi başında kalması sakıncalı olan bir kamu görevlisi hakkında uygulanan geçici bir tedbir olduğu, 657 sayılı Kanunda da görevden uzaklaştırmanın

“ihtiyati tedbir” olduğunun belirtildiği, söz konusu düzenlemeye göre, görevden uzaklaştırmanın, bir disiplin cezası değil, önleyici bir tedbir olarak düzenlendiği, kamu görevlisinin henüz kesinleşmiş bir cezasının bulunmadığı, yine görevden uzaklaştırma kararının, bir görevden çıkarma kararı olmadığı, bu nedenle memuriyet görevinin sona ermediği,

16. Başvuranın görevden uzaklaştırıldığı tarihten, görevine iade edildiği süreye kadar mahrum kaldığı temel ve teşvik ek ödemesinin fiilen görev yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülse de, başvuranın kamu görevinden uzaklaştırılmamış olsaydı mevzuatta belirtildiği şekilde ilgili mali haklardan yararlanabileceği, fiili olarak görev yapmamasının başvurana atfedilecek bir kusurdan kaynaklanmadığı,

17. Fiilen çalışmamanın kendi iradesi dışında gerçekleşen bir durum olduğu, görevden uzaklaştırma tedbirinin fiilen çalışmadan sayılmayacağına dair de bir düzenlemenin bulunmadığı, görevde olamadığı sürenin fiilen yapılmış kabul edilmesi gerektiği, görevden uzaklaştırılmış iken görevine döndürülen kamu görevlilerinin kendilerinden kaynaklanmayan sebepler nedeniyle görevde olamadıkları süre içerisinde eğer görevde olsalardı alabilecekleri tüm özlük, mali ve sosyal hakların ödenmesinin hakkaniyet gereği olduğu,

18. Bunun yanında, başvuranın görevden uzaklaştırıldığı sürede alamadığı birikmiş maaşlar idare tarafından ödenerek bu açıdan başvuranın mağduriyeti giderilmiş olsa da, yukarıda yer verilen mahkeme kararları ve açıklamalar çerçevesinde, işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için kamu görevlisinin iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarının yasal faiziyle birlikte başkaca bir hükme gerek olmaksızın görev yapılmış gibi ödenmesi gerektiği,

Anlaşılmış olup,

/

19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda açıklanan nedenlerle başvuranın taleplerinin idare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde

“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Balıkesir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın görevden uzaklaştırıldığı süre içerisinde mahrum kaldığı maaş ve döner sermaye gelirlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi hususunda Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğüne TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğünce

bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve BALIKESİR İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi