|
ÖZET: Başvuran, 2018 yılında kamu görevinden çıkarılmasının ardından OYAK KÖBF üyeliğinin sona erdiğini, göreve iade edilmesinin ardından OYAK’a fazladan ödediği 43.206,36 TL’nin yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın OYAK üyeliğinin sona erdiği gerekçesiyle talebini reddetmiştir. Ancak, Danıştay kararları ve ilgili mevzuat uyarınca, başvuranın göreve iade edilmesi durumunda OYAK KÖBF üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyede olacağı ve kar payı farkından yararlanabileceği belirtilmiştir.
Sonuç olarak, başvuranın fazladan ödediği tutarın yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği, bu durumun başvuranın kendi kusurundan kaynaklanmadığı ve kamu görevinden çıkarıldığı dönemde biriken OYAK KÖBF yardımını aldığı dikkate alınarak değerlendirilmiştir. İdareye, başvuranın gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın KÖBF kar payı ve emsal farkının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle kalan tutarın ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/4595-S.22.6976
BAŞVURU NO : 2021/18064
KARAR TARİHİ : 05/04/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
Başvuranın göreve iadesi sonrasında OYAK’a ödediği yoksun kalınan
BAŞVURUNUN KONUSU :
OYAK KÖBF nema ve emsal farkının tarafına yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 23/10/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığı’nın kararı ile 08.07.2018 tarihli 701
sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını, bunun sonucu olarak kendi iradesi dışında OYAK Konut Ön
Biriktirim Fonu (KÖBF) üyeliğinin sonlandırıldığını, 26.12.2018 tarihinde OYAK tarafından KÖBF birikimi olan 89.023,76 TL tarafına ödendiğini, OHAL Komisyon kararı ile haksız yere kamu görevinden çıkarıldığı tespit edilerek kamu görevine iade edildiğini, MSB’nin 16.03.2020 tarihli atama Olur’u ile
26.03.2020 tarihinde Ankara Tedarik Bölge Başkanlığında araştırmacı kadrosunda kamu görevine tekrar
başladığını, atama işlemine karşı açmış olduğu iptal davası sonucunda Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin kararı ile atama işlemi iptal edilerek eski kadro, rütbe ve unvanına iade edildiğini ve 29.04.2021 tarihinde 23’üncü P.Tüm.K.lığına (ŞIRNAK) katılış yaparak görevine başladığını, OYAK KÖBF üyeliğinin emsalleri ile aynı olabilmesi için OYAK tarafından hesaplanan ve talep edilen 153.917,77 TL’yi
09.09.2021 tarihinde OYAK’a ödediğini, 26.12.2018 tarihinde tarafına KÖBF kapsamında ödenen
89.023,76 TL’nin, OYAK’a ödeme yapmış olduğu 09.09.2021 tarihine kadar işletilecek yasal faizi ile beraber 110.711,41 TL olduğunu, emsalleri ile aynı şekilde tekrar KÖBF üyeliğinin devam edebilmesi için tarafından 153.917,77 TL (OYAK KÖBF kar payları ve emsal farkı dahil) talep edildiğini, fazladan 43.206,36 TL OYAK’a ödediğini, bu tutarın ihraç işleminden kaynaklandığını, bu kapsamda 24.09.2021 tarihinde MSB’ye dilekçe ile başvurduğunu ancak başvurusunun reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, MSB’nin başvuruya konu olan idari işleminin iptal edilerek OYAK’a fazladan ödemiş olduğu 43.206,36
TL farkın, ödeme yaptığı tarih olan 09.09.2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun (OYAK) 16/12/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle;
2.1) OYAK’ ın 1961 yılında 205 sayılı Kanun ile kurulduğu, özel hukuk hükümlerine tabi TSK
mensuplarına ek sosyal güvenceler sağlayan bir özel emeklilik fonu olduğu, kuruluş kanunu kapsamında faaliyetlerini sürdürmekte ve üyelerine Kanununda sayılan yasal yardımları ve sosyal hizmetleri yapmakta olduğu,
2.2) Kurum üyelerinin TSK mensupları olduğu, bu kişilerin OYAK’tan bağımsız olarak ilgili idarenin
işlemleri neticesinde görev ile ilişik kurmakta olup yasa gereği kurumun üyesi olduğu, yine kurum üyelerinin TSK ile ilişkilerinin kesilmesi ile ilgili idarenin işlemleri neticesinde gerçekleştiği ve yasa gereği kurum ile olan üyelik ilişkilerinin sona erdiği,
2.3) Ancak kurum üyelerinin nasbı, görevden ayrılmaları, göreve iade edilmeleri tamamen Kurum dışında
ilgili idare tarafından tesis edilen idari işlem olduğu, dolayısıyla başvuranın ilgili idarenin tesis ettiği kamu görevinden çıkarma kararı neticesinde OYAK ile ilişiğinin kesilmesi ve daha sonra göreve iade edilmesi ile görevden uzakta geçirdiği döneme ilişkin haklarını OYAK’tan talep etmesi hukuken mümkün olmadığı, zira OYAK’ın başvuranın zararına sebebiyet verebileceği herhangi bir işlem ve/veya eyleminin söz konusu olmadığı,
2.4) 205 sayılı Kanun’un “Kurumun Mevcutlarının İşletilmesi ve Kurumun Yapacağı Hizmetler” başlıklı
33.maddesinin f, g ve h fıkraları uyarınca OYAK’a üyelerinin konut edinmelerine destek olmak amacıyla
Kurum Konutları inşa etme, Konut Kredisi kullandırma ve Konut Ön Biriktirim Fonu (KÖBF) oluşturma yetkisinin verildiğini, anılan Kanunun “Kurumun Yapacağı Yardımlar” başlıklı 20. maddesinde ise, Konut
Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek yasal yardım Konut Edindirme yardımı olarak tanımlandığı, Konut Edinme Yardımı daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak yardımlar arasında düzenlendiği,
2.5) KÖBF’nin 1996 yılında OYAK Kanununda yapılan değişikle kurulmuş olmakla birlikte Fon’un
yönetim usulleri ve kullanımına ilişkin tüm esasların Genel Kurul kararı ile oluşturularak yürürlüğe giren
“Konut Ön Biriktirim Fonu Yönetmeliği” ile belirlendiği,
2.6) OYAK üyeleri için Fon’a katılmanın isteğe bağlı olduğu, Fon’a katılan üyelerden OYAK üye aidatına
esas maaşlarının %10’u nispetinde kesilen ek aidatların üye aidatında olduğu gibi Gelir Vergisinden muaf olduğu, 205 sayılı Kanun gereği üyelere sağlanan yardımlardan yararlanmanın koşulunun üyelik ilişkisinin varlığı olduğu, üyelik ilişkisinin ilk aidatın kesilmesi ile kurulduğu ve son aidatın kesilmesi ile (üyelik statüsü sağlayan görev ile ilişiğin kesilmesi) sona erdiği, Kanundaki tüm düzenlemelerin aidatın ödendiği müddet esası üzerine kurulduğu,
2.7) Başka bir anlatımla OYAK üyeliğinin hukuki olarak göreve bitişik bir statü olduğu, dolayısıyla görevin
son bulmasıyla OYAK üyeliğinin de sona erdiği, 205 sayılı Kanun’un da sağladığı haklarında doğal olarak sadece üyelik statüsünün devamı süresince üyelere sağlandığı,
2.8) KÖBF üyelerinin; OYAK konut kredisi kullanması durumunda, konut kredisi hakkı doğmadan veya
kredi hakkı doğduğu halde krediden yararlanmak istememesi halinde satın alma yolu ile konut edindiğini veya bir konut yapı kooperatifine ortak olduğunu belgelemesi ya da Noter Satış Vaadi Sözleşmesi ile başvurması halinde, Emekli Maaşı Sistemi’ne girmesi ve Fon’a devam etmek istememesi halinde, OYAK üyeliğinin sona ermesi durumunda Fon’daki birikimlerinin nemasıyla birlikte ödenerek Fon ile ilişiklerinin kesildiği,
2.9) 205 sayılı Kanun çerçevesinde, TSK mensubu olma sıfatını yitirerek aidat ödemesi son bulan kişilerin
kurum ile ilişiklerinin de aynı tarih itibariyle kesileceğinin açık olduğu, kurum hesaplarına aidat gelmeyen dönemler için, gelmeyen aidata/ek aidata kar payı uygulanmasının kanun gereği mümkün olmadığı, aksi yönde işlem tesis edilmesinin hem 205 sayılı Kanuna açıkça aykırılık teşkil edeceği hem de hem de başvuran ve aynı durumdaki diğer üyelerin sayıları 450.000’i bulan diğer OYAK üyelerinin aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı,
2.10) Zira OYAK’ın her ne kadar AYİM’in varlığı döneminde Uyuşmazlık Mahkemesi karaları ile üye
hizmetlerinden kaynaklanan davalar bakımından idare kabul edilmişse de OYAK’ın hiçbir kamu kaynağı kullanmayan özel hukuk hükümlerine tabi ek bir emeklilik fonu olduğu, OYAK ile herhangi bir kamu kurum veya kuruluşu arasında vesayet veya hiyerarşi bağı bulunmadığı, gelirlerini kamusal usullerle elde etmediği, OYAK’ın Milli Savunma Bakanlığı ile hukuki ve teknik anlamda bir bağlılığı ve hiyerarşi veya vesayet bağını kapsamadığı, yalnızca üyelerinin çoğunluğunu oluşturan TSK personeli bakımından OYAK ile ilişkisi bulunmadığı,
2.11) OYAK’ın gelirlerinin 205 sayılı Kanun’unun “Kurumun Gelirleri” başlıklı 18. maddesinde açıkça
düzenlendiği, OYAK’ın üye aidatları ve bağışlarından başka herhangi bir geliri bulunmadığı, kamudan kuruma aktarılan herhangi bir kaynak/gelirin söz konusu olmadığı, üyenin kurum hesaplarında bulunmayan rezervine nema vermenin başvuranın Kurumun diğer üyeleri aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı, kurum hesaplarında olmayan bir paraya ve kurum hesaplarında olmayan bir süre için de nema ödenmesini talep etmenin hiçbir iktisadi ya da hukuki yapı ile bağdaşmadığı, kurumun işlemlerinin aktueryal denge esasına göre yürütüldüğü, aktueryal dengenin ise OYAK’ın tüm varlıklarının üyelerine olan yükümlülüklerini karşılamasını gerektirmediği, bu nedenle kurum hesaplarında bulunmayan paralara ve kurum hesaplarında olmayan dönemler için nema verilmesinin düşünülmediği,
2.12) OYAK’ın yasal yardım ve sosyal hizmetleri yürütürken bu hizmetten yararlanmayan veya
yararlanamayan üyelerin, yararlanan üyeleri sübvanse ettiği, bu nedenle bu hizmetlerin uygulama aşamasında bireysel eşitlik prensibini göz ardı etmemeye çalışmak zorunda olduğu, bu aşamada
Kurumumuzda eşit durumda olanlara eşit işlemde bulunmak ve eşit durumda olmayanlarında hakkını gözetmekle yükümlü olduğu, kurum hesaplarına giren meblağların ancak Kurum hesaplarına (tasarrufuna)
giriş tarihinden itibaren nemalandırabileceği,
2.13) Başvurana KÖBF üyeliği ile ilgili 85.421,99 TL rezerv tutarı ile 3.601,77 TL kanuni faiz olmak üzere
toplam 89.023,76 TL tutarın 26.12.2018 tarihinde ödendiği, başvuranın göreve dönüş sonrası 07/2020 döneminden itibaren aidatlarının gelmeye başladığı, üyelerinin göreve dönüş sonrasında isteklerine bağlı olarak KÖBF üyeliğine de devam edebildiği, bu halde üyelerin ayrılış tarihlerinde kendilerine ödenen
KÖBF tutarını veya emsalleri ile arasında herhangi bir fark olmaksızın Fon’a devam edebilmek için gereken nema farkının ilave edildiği tutarı Kurum hesaplarına yatırmak suretiyle KÖBF üyeliğine devam edebildiği,
2.14) Başvuranın göreve dönmesinden sonra açıkta kaldığı döneme ait KÖBF toplu aidatları 07/2020
dönemine ait 8.943,11 TL, 05/2021 dönemine ait 3.391,90 TL olmak üzere OYAK hesaplarına ulaştığı, üyenin emsalleri ile oluşan farkı da kapatmak suretiyle devam etmek istemesi üzerine 18/08/2021 tarihinde hesaplanan nemalı tutarın 153.917,77 TL olduğu, üyenin belirtilen tutarı 09/09/2021 tarihinde kurum hesaplarına yatırdığı,
3) Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nın 16/02/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde ise
özetle;
3.1) Göreve iade edilen personelin özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin mahkeme kararları doğrultusunda
yürütüldüğü, OYAK’ın kuruluş, teşkilat, görev ve sorumluluklarını düzenleyen 205 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu)
teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür”, hükmü, 21/1’inci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar”. hükmü, 23.maddesinde; “Kurumun daimi üyelerinden 21 ve 25. maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını kaybedenlere aidatları iade olunur. Ancak kurum üyelik müddetleri üç seneyi geçmeyenlerle geçici üyelere hiçbir aidat iadesi yapmaz. Konut Ön Biriktirim Fonuna katılan üyelerin birikmiş ek aidatları, Kurum üyeliğinin herhangi bir sebeple son bulması halinde, birinci fıkradaki sürelere bakılmaksızın nemasıyla birlikte ödenir” hükmü, 24/1’inci maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir.” hükmünü, 30/1’inci maddesinde; “Açığa çıkarılan, Bakanlık emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemeyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını Kuruma ödeyenlerin bu müddetleri emekli, malüliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere ilave olunur. Ancak, aidatını ödemeyenlerden bu devreler içinde ölüm ve malüliyete duçar olanlara, yalnız Kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir.” hükümlerinin yer aldığı,
3.2) OYAK ve üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin 205 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu,
OYAK ve üyeleri arasındaki hukuki ilişki bakımından Milli Savunma Bakanlığı’nın üçüncü kişi konumunda olduğu, OYAK’ın bahsi geçen işlemlerine ilgililer hakkında yapılan idari işlemler sebebiyet verdiğinden ilgililerce idari işlemi tesis eden Milli Savunma Bakanlığı aleyhine dava açıldığı bilinmekle birlikte, söz konusu davaların MSB tarafından yürütülmesi sebebiyle, K.K.K.lığı nezdinde mahkemelerden verilmiş herhangi bir emsal karar bulunmadığı, bununla birlikte ilgililer tarafından konuya ilişkin açılan davalarda “hasım” sıfatını taşıması sebebiyle, daha önce ve halihazırda yürütülen davalara ilişkin emsal kararlar ile konuya ilişkin verilen görüşlerin MSB’nin ilgili birimlerinden temin edileceği,
4) Millî Savunma Bakanlığı’ nın 16/07/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde ise özetle;
4.1) 205 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi uyarınca personelin görevden ayrı geçen müddetlerine ilişkin
üye aidatlarının geçmişe dönük yapılan maaş ödemesinden kesinti yapılarak OYAK rezervine ilave edildiği, bu çerçevede personelin OYAK rezervlerinin emsalleri seviyesine getirilmesi maksadıyla idareden talep ettiği miktarın OYAK işleminden kaynaklanması, OYAK’ın ayrı bir tüzel kişilik olması, 205 sayılı
Kanun kapsamında idarece ödenecek bir değer niteliğinde olmaması ve konu ile ilgili Olağanüstü Hal
İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında idarenin karşılaması gereken bir yükümlülük yer almaması nedeniyle 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi kapsamında bütçeden ödenemeyeceğinin değerlendirildiği, Belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) Anayasamızın;
5.1) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
6) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
7) 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı
“Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ” ile kabul edilen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri
İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin,
7.1) “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinde; “… İlgililerin kamu görevinden
çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.”
7.2) “Yargı denetimi” başlıklı 11 inci Maddesinde: “(1) Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir. (Ek cümle: 17/4/2017- KHK-690/54 md.) Bu davalarda ayrıca
Başbakanlığa ve Komisyona husumet yöneltilemez.”
8) 3/1/1961 tarihli ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun,
8.1) “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür.”,
8.2) “Kurumun organları” başlıklı 2 nci maddesinde; “Kurumun organları şunlardır:
a) Temsilciler Kurulu, b) Genel Kurul, c) Yönetim Kurulu, d) Denetleme Kurulu, e) Genel Müdürlük.”,
8.3) “Genel Kurul” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Genel Kurul, Temsilciler Kurulu tarafından seçilecek
(20) üye ile; – Milli Savunma Bakanı, – Maliye Bakanı, – Genel Kurmay Başkanı, – Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri kumandanları veya Kurmay başkanları, – Jandarma Genel Kumandanı veya Kurmay Başkanı, – Sayıştay Başkanı, – Umumi Müdakabe Heyeti Başkanı, – Türkiye Bankalar Birliği İdare Heyeti Başkanı, – Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Başkanı
– Milli Savunma Bakanlığı veya Genel Kurmay Başkanlığı teşkilatında:
a) Personel Başkanı,
b) Lojistik Başkanı, c) Komptrolör, d) Sağlık Başkanı, e) Araştırma ve Geliştirme Başkanı, f) Kanun İşleri Müdürü;
– Özel sektörde, mali ve iktisadi sahalarda temayüz etmiş şahıslardan Milli Savunma Bakanı tarafından üç sene için seçilecek üç kişiden terekküp eder.
Genel Kurulu Milli Savunma Bakanı, bulunmadığı takdirde Maliye Bakanı, bunun da bulunmaması halinde yukardaki sıraya göre hazır bulunan zat başkanlık eder. Genel Kurul her yıl en geç Mayıs ayının sonuna kadar. Yönetim Kurulunun daveti üzerine adi surette toplanır. Yönetim Kurulu veya Denetleme Kurulu, lüzumu halinde Genel Kurulu fevkalade toplantıya çağırabilir. Toplantı için yeter sayı tam üye sayısının mutlak ekseriyetidir. Kararlar mevcudun çoğunluğu ile alınır. Ankara dışından gelen Genel Kurul üyelerinin harcırahları, Harcırah Kanunu hükümleri dairesinde kurum masraflarından ödenir.”,
8.4) 5 inci maddesinde; “Genel Kurulun görevleri şunlardır:
a) Kurumun senelik bilanço ve kar ve zarar hesapları ve yapılan işler raporu ile Denetleme Kurulu tarafından işlemlerin ve hesapların denetlenmesi neticelerini ve bunların tetkik ve tahlillerini belirten raporlar üzerinden karar vermek; (Bilançonun ve yapılan işler raporunun Genel Kurulca onanması ile ilgililer ibra edilmiş olur.)
b) Yönetim Kurulu üyelerinden seçimi Genel Kurula ait olanları (8) inci madde hükmü dairesinde gösterilecek adaylar arasından seçmek ve Yönetim Kurulu Başkan ve üyelerinin iştirak edecekleri toplantılar için alacakları huzur haklarını tesbit etmek; c) Yönetim Kurulunca Genel Kurula arz edilecek kurumun mevcutlarının işletilmesi ile veya sair hususlarla ilgili mevzular da karar vermek, mütalaa ve tekliflerde bulunmak; d) (6) ncı madde hükmü dairesinde denetçiyi ve yedeklerini seçmek ve denetçilere verilecek ücretleri tesbit etmek; e) Temsilciler Kurulu tarafından kendisine havale edilecek konular hakkında karar almak.”
8.5) “Kurumun üyeleri” başlıklı 17 nci maddesinde; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda
gösterilmiştir. a) (Değişik: 26/6/1996 – 4148/1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir…”,
8.6) “Kurumun gelirleri” başlıklı 18 inci maddesinde; “Kurumun gelirleri;
a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek
Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,
1) Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlar için % 240’ının,
2) Ek göstergesi 7600 (dâhil) – 8400 (hariç) arasında olanlar için % 200’ünün,
3) Ek göstergesi 6400 (dâhil) – 7600 (hariç) arasında olanlar için % 180’inin,
4) Ek göstergesi 4800 (dâhil) – 6400 (hariç) arasında olanlar için % 150’sinin,
5) Ek göstergesi 3600 (dâhil) – 4800 (hariç) arasında olanlar için % 130’unun,
6) Ek göstergesi 2200 (dâhil) – 3600 (hariç) arasında olanlar için % 70’inin,
7) Diğerlerine % 40’ının, ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay,
sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar ve yedek astsubaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden, b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden, c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden, d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından, e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur.”,
8.7) 19 uncu maddesinde; “Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar, bunlardan ilk aidatın
kesildiği tarihten başlar.”
8.8) “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20 nci maddesinde; “Kurumun üyelerine veya ölümleri
halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır.
a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır:
(1) Emeklilik yardımı, (2) Malüliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı.
(4) (Ek : 26/6/1996 – 4148/3 md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı.
b) Geçici üyeler: (Aidat kesildiği müddetçe)
(1) Malüliyet yardımı, (2) Ölüm yardımı,
c) Emekli maaşı sistemine giren üyelere yapılacak yardımlar ise şunlardır:
(1) Emekli maaşı, (2) Ölüm yardımı”
8.9) 21 nci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli
oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar. Birinci fıkraya göre emeklilik yardımına hak kazanarak görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyeler isterler emeklilik yardımının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakarak Emekli Maaşı Sistemine girebilirler… Emekli maaşı sisteminde bulunanlar, sistemdeki 1/4, 2/4, 3/4 veya tam olan iştirak paylarının, bu dilimlerden birinde bulunacak şekilde, o yıldaki kendi emsali birikiminin esas alınarak indirilmesini veya yükseltilmesini isteyebilirler.
Dilim indirim hakkı sadece bir kez ve sisteme girişten itibaren en az üç yıl geçtikten sonra kullanılabilir.
Dilim yükseltme hakkı ise, yılda bir kez kullanılabilir… Sistemde bulunan üyelerin, sisteme girişlerinden itibaren üç yıl geçtikten sonra rezervlerini alarak ayrılabilmeleri mümkündür. Ancak, sistemden çıkanlar bir daha sisteme kabul edilemezler…”
8.10) 24 üncü maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık
olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir. Üyelik süresinin hesabında ay kesirleri tam ay sayılır. Emeklilik maaşı, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık % 5 faizden ibarettir.”,
8.11) “Kurumun mevcutlarının işletilmesi ve kurumun yapacağı hizmetler” başlıklı 33 üncü
maddesinde; “Yönetim Kurulu, Kurumun maksat ve gayesinin tahakkuk ettirilmesi ve mevcutlarının
işletilmesi ve nemalandırılması maksadıyla:
…
h) (Değişik : 26/6/1996 – 4148/9 md.) Daimi üyeleri mesken sahibi yapmak maksadıyla, Konut Ön
Biriktirim Fonu kurmaya, arsalar almaya ve bu arsalar üzerinde meskenler inşa etmeye veya bu maksatla mubayaa edeceği gayrimenkulleri, peşin veya ipotek karşılığında 20 seneye kadar vade ve faizli taksitle kendilerine satmaya,…yetkilidir.
9) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun,
9.1) “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi
için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması,
belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (Ek üçüncü fıkra:
22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.(1) Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumları için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye
Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
10) Y.15 Ordu Yardımlaşma Kurumu Konut Ön Biriktirim Fonu Yönetmeliği’nin,
10.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; konut edinmek isteyen Ordu
Yardımlaşma Kurumu daimi üyelerinin ön biriktirim yaparak gerekli öz kaynağı sağlamaları amacıyla
Konut Ön Biriktirim Fonu kurulması ile bu Fon’dan yararlanacak daimi üyelerle Kurum arasındaki ilişkileri ve Fon’un işletilmesinin esas ve usullerini düzenlemektir.”
10.2) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönetmelik hükümleri, Ordu Yardımlaşma
Kurumu’ndan konut kredisi kullanmamış olmak kaydıyla, OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b)
fıkrasında belirtilen daimi üyeleri kapsar.”
10.3) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönetmelik’te yer alan;
…
Fon: Konut Ön Biriktirim Fonu’dur.
Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) fıkrasında belirtilen Kurum’un daimi üyeleridir.
Ek Aidat: Konut Ön Biriktirim Fonuna katılan üyelerden; a) Kurum daimi üyesi iken Fon’a katılan üyelerin, OYAK üye aidatlarına ek %10 aidatlarıdır.
b) OYAK Emekli Maaşı Sistemi’nde iken Fon’a katılan üyelerin, katılım oranına göre alabileceği en yüksek kendi aylık/üçer aylık maaşlarının %10’udur.
…
Fondaki Üyelik Süresi: Konut Ön Biriktirim Fonu’na katılan üyelerden ilk ek aidatın kesildiği tarihten itibaren başlayan süredir.
Hak Sahibi: Konut Ön Biriktirim Fonu’na katılan üyelerdir.
Konut Kredisi: Hesap sahiplerinin; Ordu Yardımlaşma Kurumu Konut Kredisi Yönetmeliği’ndeki esaslara göre edindikleri konut için Kurum’ca verilen kredidir.
Konut Ön Biriktirim Fonu Hesabı: Hesap sahiplerince Konut Ön Biriktirim Fonu’na yapılan kesintileri ve tahakkuk eden nemaların toplamını gösteren bir hesaptır.
Nema: Fon mevcutlarının işletilmesinden elde edilen getirilerin toplamıdır.
Nema Oranı: Ek aidatlara uygulanacak nemanın hesaplanmasında kullanılacak orandır.
Hesap Dönemi: 1 Ocak-31 Aralık arasında geçen süredir.
Toplam Hesap Bakiyesi: Önceki yılların hesap bakiyelerinin hesap dönemi için geçerli nema oranı ile nemalandırılarak bulunan tutar ile cari yıla ait ek aidatlar ve bunlara ait nemaların toplamıdır.
10.4) “Fon’a Katılma” başlıklı 5 inci maddesinde; “Fon’a Kurum’dan Konut Kredisi kullanmamış bütün
daimi üyeler katılabilirler. Fon’a katılma ihtiyarıdır. Fon’a katılmak isteyen daimi üyeler; Kurum ile aralarındaki ilişkileri düzenleyen, Fon’a üyelik şartlarını içeren başvuru formunu kabul ederek Fon’a katılabilirler.”
10.5) “Fon ile İlişiğin Kesilmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Fon ile ilişiğin kesilmesi aşağıdaki şekilde
olur; a) Kurum konut kredisi kullanmaya hak kazanan üyeler, konut kredisini kullandığı tarihte Fon’daki birikimleri nemasıyla birlikte konut kredisine ek olarak, b) Konut kredisi hakkı doğmadan veya kredi hakkı doğduğu halde kullanmak istemeyenler konut edindiğini (kooperatiflerde, kooperatif ortağı olduğunu) belgelediklerinde ya da Noter Satış Vaadi Sözleşmesi ile başvurmaları halinde Fon’daki birikimleri nemasıyla birlikte, c) Vekalet eden üyelerin Fon’daki birikimleri nemasıyla birlikte yasal mirasçılarına, d) Emekli Maaşı Sistemine giren ve Fon’a devam etmek isteyen üye veya üye eşlerinin Fon’daki birikimleri nemasıyla birlikte, e) Yukarıda belirtilenlerin dışında, diğer nedenlerle üyeliğin sona ermesi durumunda Fon’daki birikimleri nemasıyla birlikte, Konut Edindirme yardımı altında ödenir.
(2) İlişiği kesilenler tekrar Fon’a katılamazlar.”
10.6) 11’inci maddesinde; “ (1) Fon mevcutları getirisi en yüksek alanlarda nemalandırılır.
(2) Fon mevcutları getirisi yüksek olmak kaydıyla; a) Vadeli mevduatlarda,
b) Devlet İç Borçlanma Senetlerinde, c) Kamu ve özel sektör tarafından ihraç edilen diğer Türk Lirası ve yabancı para cinsi iç ve dış borçlanma senetlerinde, d) Yerli ve yabancı bankalar tarafından ihraç edilen tahvil ve bonolarda, e) Türkiye’de ve yurtdışında kurulmuş Yatırım Fonu Katılma Belgelerinde, f) Türkiye’de ve yurt dışında kurulmuş ortaklıkların borsalarda işlem gören hisse senetlerinde, g) Türev işlemlerinde, h) Döviz alım-satım işlemlerinde, i) Vadeli işlemler ve Opsiyon Piyasası (ViOP) işlemlerinde, j) Parite işlemlerinde, k) Ters repo ve repo işlemlerinde, l) Her nevi varlık karşılığı çıkarılmış bulunan Menkul Kıymetlerde (VDMK gibi), m) Grup şirketlerine kullandırılan kredilerde, n) Kıymetli maden yatırım işlemlerinde (efektif, kontrat vb.), o) Yatırım amaçlı ve Fon varlığının %25’ini aşmayacak şekilde gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı finansal araçlarda, p) Genel Müdür’ün onayı alınmak suretiyle diğer yatırım araçlarında değerlendirilebilir.
(3) Yatırım amaçlı gayrimenkullerin değerlemeleri her yılın haziran ve aralık ayı sonunda Kurum’un uygun gördüğü SPK tarafından yetkilendirilmiş değerleme şirketlerinden birine yaptırılır.
(4) Fon mevcutları içerisinde yer alan yatırım amaçlı gayrimenkuller için her ay TÜİK tarafından açıklanan aylık TÜFE oranında değer artışı/azalışı hesaplanır. Hesaplanan bu tutarlar, Fon’un aylık bilanço ve kar/zarar tablosuna yansıtılır. Her yıl haziran ve aralık ayı sonunda yatırım amaçlı gayrimenkullerin değeri, bu Yönetmelik kapsamında değerleme yaptırılan şirketin raporunda belirtilen tutara getirilir.
(5) Kurum Fon’un getirisini artırma amacıyla, Fon bilançosuna dahil yatırım amaçlı gayrimenkulleri kiralayabilir, satabilir, gayrimenkullerin üzerinde yapı tesis edebilir, yapıyı işletebilir.
(6) Fon mevcutları içerisinde yer alan gayrimenkuller için yapılan harcamalar, Fon’un bilanço ve kar/zarar tablosunda gösterilir.
(7) Ayrıca Fon’un nakit akışını düzenlemeye yönelik bankalardan kısa vadeli spot kredi işlemleri de yapılabilir.
10.7) “Cari Hesap” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Fon’a katılan her üye için Fon’daki birikimlerini
gösteren bir cari hesap tutulur. Yılsonu devir işlemlerinin tamamlanmasını müteakip üyenin toplam hesap bakiyesini gösteren rezerv bilgi mektubu OYAK Web Sitesindeki OYAK gönderileri bölümünde yayınlanır.”
10.8) “Cari Hesabın Nemalandırılması” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Fon’daki her üye için, cari yıl
Fon hesabında tahakkuk eden ek aidatları, o yıl için belirlenen nema oranı ile adat usulüne göre nemalandırılarak üye hesaplarına aktarılır. Cari yıla devreden geçmiş yılların hesap bakiyeleri de cari yıl için geçerli aynı nema oranı ile nemalandırılır ve yıl sonunda toplam hesap bakiyesi bulunur.”
10.9) “Fon ile İlişik Kesilmesinde Birikimin Ödenmesi” başlıklı 15’inci maddesinde; “Cari yıl
içerisinde 6’ıncı maddede yazılı nedenlerle Fon’la ilişiği kesilen üyelere ayrılış tarihleri esas alınıp, en son gerçekleşen ayın nema oranı ile adat usulüne göre nemalandırılarak hesaplanan rezervleri (toplam hesap bakiyeleri) defaten ödenir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran, bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere başvurusunda; Milli Savunma
Bakanlığı’nın kararı ile 08.07.2018 tarihli 701 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını, bunun sonucu olarak kendi iradesi dışında OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu (KÖBF) üyeliğinin sonlandırıldığını,
26.12.2018 tarihinde OYAK tarafından KÖBF birikimi olan 89.023,76 TL tarafına ödendiğini, OHAL
Komisyon kararı ile kamu görevine iade edildiğini, MSB’nin 16.03.2020 tarihli atama Olur’u ile
26.03.2020 tarihinde Ankara Tedarik Bölge Başkanlığında araştırmacı kadrosunda kamu görevine tekrar
başladığını, atama işlemine karşı açmış olduğu iptal davası sonucunda Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin kararı ile atama işlemi iptal edilerek eski kadro, rütbe ve unvanına iade edildiğini, emsalleri ile aynı şekilde tekrar KÖBF üyeliğinin devam edebilmesi için tarafından 153.917,77 TL (OYAK KÖBF kar payları ve emsal farkı dahil) talep edildiğini, fazladan 43.206,36 TL OYAK’a ödediğini, bu tutarın ihraç işleminden kaynaklandığını, bu kapsamda 24.09.2021 tarihinde MSB’ye dilekçe ile başvurduğunu ancak başvurusunun reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, MSB’nin başvuruya konu olan idari işleminin iptal edilerek
OYAK’a fazladan ödemiş olduğu 43.206,36 TL farkın, ödeme yaptığı tarih olan 09.09.2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
13) Başvuruya konu uyuşmazlığın çözümünün, başvuranın OYAK üyeliğinden kaynaklı olarak görevden
ayrı kaldığı süre içinde kendisine ödenen OYAK Konut Ön Biriktirim Fonunun (KÖBF), göreve geri dönmesi neticesinde geri ödediği miktar arasında emsallerine denkleştirilmesi için oluşan emsal ve kar payı farkının yasal faizi ile birlikte idare tarafından karşılanıp karşılanmayacağı ile OYAK tarafından mı yoksa
Milli Savunma Bakanlığı tarafından mı karşılanması noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
14) Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan menfur darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve
kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
15) Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce
çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları
tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
16) Diğer yandan, 23.01.2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685
sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur ” hükmü ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme
Komisyonu kurulmuştur.
17) Ancak 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 25.07.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik ile ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
18) Danıştay Birinci Dairesinin Esas No. 1982/112, Karar No. 1982/130 sayılı kararında belirtilen; “…
haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25/2/1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci
Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir.
19) Danıştay 12. Dairesinin 18/11/2009 tarihli ve 2007/5203 E., 2009/6398 K. sayılı kararında; “ Olayda
davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada … İdare Mahkemesinin … günlü kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, 6.6.2006 tarihli ve 25.7.2006 tarihli dilekçeleriyle açıkta kaldığı süreye ait parasal haklarının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddi üzerine 8.9.2006 tarihinde görülmekte olan davayı açtığı, davacının Mahkeme kararının 2006 yılı ortalalarında kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği, ancak iptal kararının davacı tarafından hangi tarihte tebellüğ edildiğinin dosyadan anlaşılamadığı ve İdare Mahkemesi kararında da bu hususun belirtilmediği görülmektedir…Diğer yandan; davacının açıkta kaldığı 26.5.2003 tarihi ile 10.5.2004 tarihi arasında gelir getirici bir faaliyetinin olması halinde, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamak bakımından, bu suretle elde ettiği gelirin, hükmedilecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açık olup, İdare Mahkemesince Sosyal Güvenlik Kurumun’ dan
bu durumun araştırılması ve alınacak cevaba göre tazminat miktarının hesaplanarak karar verilmesi gerekirken, bu yolda da bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” hükmü yer almaktadır.
20) Danıştay 12. Dairesinin 04/02/2005 tarihli ve 2004/5036 E., 2005/201 K. sayılı kararında, “Manisa
İdare Mahkemesinin 28.3.2001 günlü, E:2000/1528, K:2001/383 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin Manisa İdare Mahkemesinin
17.12.1998 günlü, K:1998/913 sayılı kararıyla iptal edildiği, anılan kararın Danıştay On ikinci Dairesinin
9.3.2000 günlü, K:2000/1268 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davacının 17.7.2000 tarihinde
görevine iade edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan işlem nedeniyle davacının açıkta kaldığı 14.9.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi ve bu sürenin hizmetinde değerlendirilmesi suretiyle özlük haklarının iade edilmesinin
Anayasa’nın 125.maddesi gereği olduğu, ancak bu süre içinde davacının gelir elde ettiğinin belirlenmesi halinde bu gelir miktarının davacıya ödenmesi gereken tazminattan mahsup edileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle, davacının 14.4.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında alamadığı parasal haklarının yasal faiziyle tazminine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır.
21) Danıştay 12. Dairesinin 27/12/2013 tarihli ve 2012/3100 E., 2013/12993 K. sayılı kararında, “Hukuka
aykırılığı yargı kararıyla sabit olan işlem nedeniyle davacının, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tazmini gerekmekte ise de, söz konusu zarar hesaplanırken açıkta geçen sürede davacının çalışarak gelir elde etmesi durumunda, bu miktarın davacıya ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerekeceğinden, Mahkemece davacının açıkta geçen sürelerde çalışarak gelir elde edip etmediğinin; taraflardan, Gelir
İdaresi Başkanlığından ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından sorulması ve gelir elde ettiğinin saptanması halinde elde ettiği bu miktarın açıkta kaldığı süreye ilişkin ödenmesi gereken maaş ve parasal haklara ilişkin tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verilmiştir.
22) Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı
kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine Anayasa
Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve 2018/34011 sayılı kararında ;“Sonuç olarak, başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek yukarıda değinilen Danıştay
Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
23) Bu kapsamda 1961 Anayasasının 112. maddesinde bir kamu tüzel kişiliği olarak
belirtilen Ordu Yardımlaşma Kurumu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına sosyal yardım sağlamak amacıyla Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak kurulmuş, kuruluşuna ilişkin 205 sayılı Yasanın 1.
maddesinde, Kurumun, bu Yasa ile özel hukuk hükümlerine tabi, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekkül olduğuna işaret edilmiştir. OYAK’ın üyeleri; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma
Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı mensupları ve Kanun’da belirttiği şekliyle siviller dahil kendi isteğiyle katılan çalışanlardan oluşmaktadır. OYAK, maden metalürji, çimento beton kağıt, otomotiv lojistik, finans, kimya, gıda, tarım ve enerji sektörlerinde faaliyet göstererek üye birikimlerini karlılık ve verimlilik hedefiyle yönetmektedir. OYAK daimi üyelerinin konut sahibi olmalarına yardımcı olmak amacıyla yürüttüğü Konut Edindirme Hizmetleri kapsamında; konut kredisi, OYAK tarafından yaptırılan konutların üyelere tahsisi, konut ön biriktirim fonu, banka kaynaklı alternatif konut kredisi sunmaktadır.
Konut Ön Biriktirim Fonu (KÖBF), 1996 yılında 205 Sayılı OYAK Kanununda yapılan değişikle kurulduğu ve Fonun yönetim usulleri ve kullanıma ilişkin esasların Genel Kurul ile oluşturularak yürürlüğe konulan Konut Ön Biriktirim Fonu Yönetmeliği ile belirlenmiştir. İlgili Yönetmelikte Konut Ön Biriktirim
Fonu hesabı, hesap sahiplerince Konut Ön Biriktirim Fonu’na yapılan kesintileri ve tahakkuk eden nemaların toplamını gösteren bir hesap olduğu görülmektedir.
24) Somut olayda, OYAK üyeleri için Fon’a katılmanın isteğe bağlı olduğu, başvuranın da Fon’a katıldığı
ve maaşının %10’u oranında ek aidat kesildiği, başvuranın kamu görevine tekrar başladığı tarihe kadar ödenmemiş aidatların son görev yaptığı birim tarafından ödendiği, ancak görevden ayrı kaldığı süre olan 2018-2021 yıllarında ihraç tarihinden önceki OYAK üyelik hesabının aktif hale getirilmesi talebi ile
OYAK’a başvuru yaptığı, emsalleri ile eşdeğer olabilmek için OYAK tarafından yapılan hesaplama neticesinde ihraç sonrası kendisine ödenen emeklilik yardımı tutarının 89.023,76 TL olduğu, ödemenin yapıldığı 26/12/2018 tarihinden 09/09/2021 tarihine kadar kesinleşmiş ve kesinleşmemiş kar payları dahil hesaplanan 110.711,41 TL ile ihraç tarihinden sonra toplu olarak gönderilen OYAK üyelik aidatları için emsal farkı tutarının 43.206,36 TL olmak üzere toplam 153.917,77 TL olduğu belirtilmiştir. Böylece fazladan 43.206,36 TL OYAK’a ödeme yaptığı, Milli Savunma Bakanlığı tarafından ödediği tutarın kendisine 09/09/2021 tarihi itibariyle yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebinin ise İdare tarafından reddedildiği anlaşılmıştır.
25) Öte yandan OYAK tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, Ankara İdare Mahkemeleri
nezdinde açılan davalar üzerine Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü’nün hasım mevkiinden çıkarıldığı, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24/03/2021 tarihli E.2020/510, K.2021/568 sayılı kararında; Gülhane Askeri Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı Başkanı olarak görev yapmakta iken, 668 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme yapmış olduğu itirazın OHAL İnceleme Komisyonunun kararı ile kabul edilmesi üzerine kamu görevine iade edilen davacının OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyesine ulaşabilmesi için görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin kar payı farkı ve emsal farkı için OYAK’a ödediği tutarın idarece tarafına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine açtığı davada, davacının talep ettiği OYAK’a ödemiş olduğu kar payı ve emsal farkı tutarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde karar verildiği görülmektedir.
26) Bununla birlikte şikayet konusu ile ilgili, Ankara 16.İdare Mahkemesi’nin 30/12/2020 tarihli ve
E:2020/421, K:2020/2338 sayılı kararı, Erzurum İdare Mahkemesinin 15/10/2021 tarihli ve E:2021/290, K:2021/1294 sayılı kararı, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2020/1294, K:2021/1338 sayılı kararı, Kayseri 1. İdare Mahkemesi’nin 20/10/2021 tarihli ve E:2021/255, K:2021/1017 sayılı kararında OYAK rezervindeki birikimini emsalleriyle eşit düzeye getirecek miktarın hesaplanarak yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde karar verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07/07/2021 tarihli
E.2020/1033, K.2021/1273 sayılı kararıyla, Hv.Asb. Bçvş olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve
ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen ve daha sonra yargı kararı ile görevine başlatılan davacı tarafından; göreve başlatıldıktan sonra ayırma işleminden dolayı, statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle OYAK üye rezervinin emsallerinin seviyesine çıkarılması istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile oluşan maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde benzer şekilde karar vermiştir.
27) Nitekim benzer konuda (göreve iadesi sonrasında OYAK’a emeklilik yardımı kapsamında ödediği
yoksun kalınan OYAK emeklilik yardımı üye aidatı emsal ve kar payının tarafına yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebi ile) Kurumumuza yapılmış olan 05/08/2021 tarihli ve 2021/13325 sayılı başvuruya ilişkin 04/02/2020 Tavsiye Kararında; başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı dönemde biriken OYAK rezervini aldığı ve bu dönemlerde Olağan Genel Kurul Kararı ile OYAK kar payı dağıtım oranlarının %42.2, %20.5 ve %27.2 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, “başvuranın yatırılan OYAK yardımına görevde bulunmadığı döneme ait banka yatırım hesaplarında (faiz, kar payı, döviz, altın, hisse senedi vs.)
değerlendirilip değerlendirilmediğine ilişkin belgeleri sunması, idare tarafından ise Sosyal Güvenlik
Kurumu ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan bu hususun araştırılması, gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın dağıtığı kar payı oranlarının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle (varsa) kalan tutarın ödenmesi” koşuluyla OYAK’a fazladan ödemiş olduğu tutarın ödenmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulüne karar verilmiştir.
28) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat, emsal yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kamu görevinden çıkarılan ancak daha sonra OHAL İnceleme Komisyonunun Kararı ve daha sonra İdare
Mahkemesi Kararı ile göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevzuatta belirtildiği şekilde OYAK KÖBF üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyede olacağı ve kar payı ve emsal farkından yararlanabileceği, anılan OYAK KÖBF üyeliğinin sonlandırılmasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı, bir diğer ifadeyle kendi keyfiyeti dışında bu imkândan mahrum kaldığı, ancak kamu görevinden çıkarıldığı dönemde biriken OYAK KÖBF yardımını aldığı ve bu dönemlerde Olağan Genel
Kurul Kararı ile OYAK KÖBF dağıtım oranlarının %20.30, %18,38 ve %40,23 olduğu göz önünde bulundurulduğunda “başvuranın yatırılan OYAK KÖBF yardımına görevde bulunmadığı döneme ait banka yatırım hesaplarında (faiz, kar payı, döviz, altın, hisse senedi vs.) değerlendirilip değerlendirilmediğine ilişkin belgeleri sunması, idare tarafından ise Sosyal Güvenlik Kurumu ve Hazine ve Maliye
Bakanlığı’ndan bu hususun araştırılması, gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın dağıtığı nema oranlarının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle (varsa) kalan tutarın ödenmesi” koşuluyla OYAK’a fazladan ödemiş olduğu tutarın ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
29) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği, dolayısıyla “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun davranmadığı, yine idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzurum (Ağrı bağlı) İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın KÖBF kar payı ve emsal farkının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle (varsa) kalan tutarın ödenmesi yönünde
MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi