Göreve iade sonrası mahrum kalınan alacakların yasal faizinin ödenmesi talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuru, kamu görevinden çıkarılan bir bireyin, görevine iade sonrası mahrum kaldığı alacaklarının ödenmesi talebi üzerine yapılmıştır. Başvuran, 16 Ocak 2024 tarihinde Kültür ve Turizm Uzmanı olarak göreve başlamış, ancak maaş, ikramiye ve maaş zam farklarının yasal faiz uygulanmadan ödenmesi nedeniyle mağduriyet yaşadığını belirtmiştir. Ayrıca, görevden çıkarıldığı süre boyunca banka promosyon ödemelerinin yapılmadığını, bu ödemelerin de yapılmasını talep etmiştir. İdare, başvuranın taleplerinin mahkeme kararıyla desteklenmediğini öne sürerek, bu taleplerin reddedilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini değerlendirirken, yasal faizin ödenmesi yönünde bir tavsiyede bulunmuş, ancak geçmişe dönük banka promosyon ödemeleri ve enflasyon farklarının hesaplanarak ödenmesi taleplerinin reddine karar vermiştir. İdarenin, başvuranın kamu görevinde olmadığı sürelerdeki alacaklarının ödenmesinde yasal faizin uygulanmaması yönündeki işleminde hukuka aykırılık tespit edilmiştir. Ancak, promosyon ödemeleri ve enflasyon farkları konusundaki taleplerin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuranın yasal faiz talebi kabul edilerek, Kültür ve Turizm Bakanlığı’na bu konuda tavsiyede bulunulmuştur. İdare, bu karar doğrultusunda 30 gün içinde işlem tesis etmekle yükümlüdür. Başvuran, idari işlemlere karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/6172-S.24.9678

BAŞVURU NO : 2024/4441

KARAR TARİHİ : 06.06.2024

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI

Göreve İade Sonrası Mahrum Kalınan Alacaklarının Faizinin

BAŞVURUNUN KONUSU :

Ödenmesi, İlgili Döneme İlişkin Ödemenin Enflasyon Farklı İle

Değerleme Yapılması, Döneme İlişkin Promosyon Ödemelerinin

Yapılması Talebi Hakkında

BAŞVURU TARİHİ : 30.03.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran Kamu görevinden çıkarılması akabinde yaptığı başvurular neticesinde görevine iade edildiğini, 16/01/2024 tarihinde Kültür ve Turizm Uzmanı olarak göreve başladığını, 22/02/2024 tarihinde maaş, ikramiye ve maaş zam farklarına yasal faiz işletilmeden tahakkuk ettikleri tarihlerdeki tutarlar üzerinden ödenmiş olup terfi farklarının ise Nisan ayı maaşıyla birlikte ödeneceğinin bildirildiğinin, 23/02/2024 tarihli ve sayılı yazı ile maaş, maaş farkları ve ikramiye ücretlerinin ödendiği bildirilerek mahkeme kararı olmadığı gerekçesiyle diğer taleplerinin karşılanmayacağının belirtildiğini bildirmiştir. Bununla birlikte banka promosyon ödemelerinin görevden çıkarıldığı süre için ödenmediğini, bu ücretlerinin ödenmesi, gerektiğini, ayrıca yasal faizinde enflasyonun çok altında kalması sebebiyle, bütün alacaklarının TÜFE ve Yİ-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak yasal faizin karşılayamadığı kasımında ödenmesi yönünde karar verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içerikli yazımıza istinaden Kültür Ve

Turizm Bakanlığı Güzel Sanatlar Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen – – sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Başvuran hakkında verilen mahkeme kararında, dilekçede talep edilen alacakların tarafına faizleri ile ödenmesine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı OHAL Kanunu’nu

10 uncu maddesi gereğince Planlama Uzmanı olarak görev yapmaktayken kamu görevinden açığa alındığı

tarih olan 29/03/ 2017 ve ihraç edildiği tarih olan 29/04/2017den, Genel Müdürlükte göreve başladığı tarih olan 16/01/2024’e kadar ödenmesi gereken tüm maaş, maaş zam farkları ve ikramiye ücret tutarları tahakkuk ettirilerek ödendiği, 2.2. Bakanlık ile maaş ödemeleri konusunda anlaşılan banka (Vakıfbank) arasındaki protokol Genel

Müdürlüğü kayıtlarında bulunmadığı bu nedenle davacının kendisine geçmişe dönük promosyon ödemelerinin yapılması talebi hakkında ilgili Protokol hükümleri çerçevesinde bir değerlendirme yapılamadığı bununla beraber, başvuran ’a göreve başladığı 16/01/2024 tarihinden sonraki

17 aylık promosyon ücretinin ödenmesi konusunun ilgili bankaya bildirildiği,

2.3. Başvuranın Kalkınma Bakanlığı’nda görev yapmaktayken 28/03/2017 tarihinden açığa alındığı ve sonrasında 29/04/2017 tarihinde görevine son verildiği, son görev yaptığı Kalkınma Bakanlığı’nın 02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17 nci maddesi ile ilga edildiği, Kalkınma

Bakanlığı personelinden Strateji ve Bütçe Başkanlığı kadro ve pozisyonlarına ataması yapılmayanların mülga Devlet Personel Başkanlığı’nca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledildiği göz önüne alındığında; ilgilinin görevine son verilmeseydi hangi kurumda görev yapacağı, görev yapacağı kurumun hangi banka ile hangi koşullarda promosyon konusunda anlaşma yapacağı hususlarının bilinmesi mümkün olmadığından, kabul anlamına gelmemekle beraber, ’a geçmişe dönük promosyon ödemesi yapılması gerektiği varsayılsa dahi bu konuda Bakanlıkça bir işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığının düşünüldüğü, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının,

3.1. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin 5 inci fıkrası; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”,

3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”,

3.4. 125 inci maddesinin 7 nci fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”,

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun; 5.1. Borçlunun Temerrüdü, Koşulları başlıklı 117. Maddesinde “ Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır” 5.2. Borçlunun Temerrüdü, Hükümleri, Temerrüt Faizi, Genel Olarak başlıklı 120. Maddesinde

“Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”

6. 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un Temerrüt Faizi Başlıklı 2 nci maddesinde “ Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31

Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz” hükümleri haizdir.

7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Aylığın ödeme zamanı ve esasları” başlıklı 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir.”,

8. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık

Genelgesinin 8.1. 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır”, 8.2. 5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir.”,

9. 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün

34 Sıra No’lu Genel Tebliğinin 1 inci maddesinde; “Bu Tebliğin amacı, merkezi yönetim kapsamında yer

alan kamu idarelerinde görevli kamu görevlileri ve işçilerin aylık ödemelerinin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” ,

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

11. Başvuran; kamu görevinden çıkarılması akabinde yaptığı başvurular neticesinde görevine iade edildiğini, 16/01/2024 tarihinde Kültür ve Turizm Uzmanı olarak göreve başladığını, 22/02/2024 tarihinde maaş, ikramiye ve maaş zam farklarına yasal faiz işletilmeden tahakkuk ettikleri tarihlerdeki tutarlar üzerinden ödenmiş olup terfi farklarının ise nisan ayı maaşıyla birlikte ödeneceğinin bildirildiğinin, 23/02/2024 tarihli ve sayılı yazı ile maaş, maaş farkları ve ikramiye ücretlerinin ödendiği bildirilerek mahkeme kararı olmadığı gerekçesiyle diğer taleplerinin karşılanmayacağının belirtildiğini bildirmiştir. Bununla birlikte banka promosyon ödemelerinin görevden çıkarıldığı süre için ödenmediğini, bu ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, ayrıca yasal faizinde enflasyonun çok altında kalması sebebiyle, bütün alacaklarının TÜFE ve Yİ-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak yasal faizin karşılayamadığı kısmında ödenmesi yönünde karar verilmesini talep etmektedir.

12. Uyuşmazlığın temelinin başvuranın kamu görevinde olmadığı sürede hak ettiği alacaklarının ödenmesinde mahkeme kararında yer almaması nedeniyle yasal faiz uygulanmaması, görevde olmadığı süre için yapılan banka promosyon ödemelerinin yapılmaması ve kamu görevinde olmadığı süre ile bu döneme ait yapılan ödeme süresi içerisinde oluşan enflasyon farkları nedeniyle ilgili ödemelerin TÜFE ve

Y-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak ödenmesi yönünde taleplerinin ret edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

13. Başvuranın, mali haklarının yasal faizinin ödenmesi talebine ilişkin olarak;

13.1. Konuyla ilgili Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı hükümlerinde, daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilmekte ve iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL Kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği düzenlenmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin 07/02/2019 tarihli ve 2015/4812 sayılı kararında; 13.2. “Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir (…) faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; esasen bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği; ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai v.b. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema v.s. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmasının, sahibinin bu ekonomik değerden

mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yanı alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için, açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı gerekçesinin de eklenmesi suretiyle, ilk kararının davacının faiz talebinin kabulüne ilişkin kısmında ısrar edilmiştir.”

13.3. “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) istikrarlı olarak, kamu makamlarınca yapılacak geri ödemelerin gecikmesini faiz ödemeleriyle ilişkilendirmektedir. Mahkemenin çeşitli kararlarında makul olmayan bir gecikme gibi nedenlerle tazminatın değer kaybettiği durumlarda bu tazminatın yeterliliğinin azalacağı belirtilmiştir (Angelov/Bulgaristan, B. No: 44076/98, 22/4/2004, § 39; Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão ve diğerleri, B. No: 29813/96-30229/96, § 54). Nitekim böyle başvurularda AİHM, esas itibarıyla kamu makamlarının geçen süre nedeniyle ödenmesi gereken tutardaki değer kayıplarını telafi etmek için gecikme faizi ödeyip ödemediğini dikkate almaktadır.

Kısacası AİHM, mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödemesini, esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğüyle ilişkilendirmektedir (Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 9/7/1997, § 29).”

13.4. “Bu durumda açığa alınmakla birlikte sonradan görevine iade edilen başvurucuya söz konusu maaş kesintisinin ödenmesi gerektiği kamu makamlarınca saptanmış bir olgudur. Bu maaş tutarlarının başvurucunun statüsü gereği ödendiği ve onun mülkiyet hakkı kapsamında olduğu ise kuşkusuzdur.

Sonuç olarak söz konusu idari ve yargısal sürece bir bütün olarak bakıldığında ceza soruşturması nedeniyle açığa alınan kamu görevlisi başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki maaşından yapılan kesintilerin yaklaşık 5 ile 11 yıl arasında değişen sürelerde kendisine iade edilebildiği, haklı bir gerekçesi ortaya konulamayan bu gecikmenin de belirtilen sürelerin uzunluğu dikkate alındığında makul görülemeyeceği anlaşılmaktadır.”

13.5. “Diğer taraftan Danıştayın aynı konuya ilişkin bazı kararlarında da konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Danıştay bu kararlarında, sonuç olarak açığa alınan bir kamu görevlisinden yapılan maaş kesintilerinin faiziyle birlikte iade edilmesi gerektiğini belirtmiştir (bkz. §§ 23, 24). Dolayısıyla somut olay bağlamında derece mahkemelerinin başvurucuya faiz ödenmemesine ilişkin olarak yukarıdaki içtihattan farklılaşan yorumu, sonuç olarak başvurucunun alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödenmesine yol açmaktadır.”

13.6. “Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” (…) yönünde değerlendirmeler yapılmıştır.

13.7. Yukarıdaki açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları, Ombudsmanın 2020/6300, 2020/97640, 2020/91948, 2021/1068, 2022/9794 numaralı emsal kararları birlikte değerlendirildiğinde; görevinden uzaklaştırılan ya da ihraç edilen kamu görevlilerinin, görevinden uzaklaştırıldığı ya da açıkta geçen dönemde mahrum kaldığı parasal haklarının faiz ödemesinin mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, başvuranın mahrum kaldığı mali haklarının enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını devletin giderme yükümlülüğü bulunduğu, başvuranın görevden alınma, göreve iade ve göreve başlama sürecinde geçen süre zarfında parayı kullanamamasından kaynaklanan ve yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesi gerektiği, değer kaybının oranını gözeterek başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bunun, kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu değerlendirilerek hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, dolayısıyla başvuranın geriye dönük ödenen mali haklarına ilişkin yasal faizin, mülkiyet hakkı kapsamında ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

14. Başvuranın, görevinden ayrı kaldığı dönemde mahrum kaldığı banka promosyonları hakkındaki talebine ilişkin olarak;

14.1. Başvuruya konu incelemede ayrıca başvuranın tarafına geçmiş dönemler için yapılan ödemelerde banka promosyon ödemesinin bulunmadığı, göreve başlangıcı olan 16/01/2024 tarihinde almış olduğu banka promosyonunun gelecek döneme ilişkin olarak tarafına ödendiği,

14.2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinde; madde kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı’nın yetkili olduğu, söz konusu düzenleme gereğince çıkarılan 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün 34 Sıra No’ lu Genel

Tebliği’nde ise, kamu personelinin maaşlarının bankalar vasıtasıyla ödenmesine yönelik usul ve esasların belirlendiği,

14.3. Bu doğrultuda kamu personelinin maaşlarının ödenmesi için ilgili kurumlarla anlaşan bankalar, söz konusu mali haklara ilişkin protokoller akdetmekte ve bu protokoller gereğince elde ettiği gelirler üzerinden

“promosyon” adı verilen ek mali imkanları ilgili kurumlara sağladığı, bankaların sunduğu bu imkânların, kamu kurum-kuruluşları tarafından ne şekilde değerlendirileceği ve personelin bunlardan yararlanıp yararlanmayacağına ilişkin uygulamada yeknesaklığın bulunmayışı sebebiyle 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi hazırlandığı,

14.4. Söz konusu Genelge ile bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeve çizilmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar giderdiği, ancak zaman içinde değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 4 üncü ve 5 inci maddelerinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/18 sayılı ve 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgelerinin çıkarıldığı,

14.5.2007/21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hükümlerin ortadan kaldırıldığı, böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulduğu,

14.6. İdare tarafından verilen cevapta başvuranın Kalkınma Bakanlığı’nda görev yapmaktayken 28/03/2017 tarihinden açığa alındığı ve sonrasında 29/04/2017 tarihinde görevine son verildiği, son görev yaptığı

Kalkınma Bakanlığı’nın 02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17 nci maddesi ile ilga edildiği, Kalkınma Bakanlığı personelinden Strateji ve Bütçe Başkanlığı kadro ve pozisyonlarına ataması yapılmayanların mülga Devlet Personel Başkanlığı’nca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledildiği göz önüne alındığında; ilgilinin görevine son verilmeseydi hangi kurumda görev yapacağı, görev yapacağı kurumun hangi banka ile hangi koşullarda promosyon konusunda anlaşma yapacağı hususlarının bilinmesi mümkün olmadığından, kabul anlamına gelmemekle beraber, ’a geçmişe dönük promosyon ödemesi yapılması gerektiği varsayılsa dahi bu konuda Bakanlıkça bir işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığının düşünüldüğünün belirtildiği görülmüştür.

14.7. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı tarihten sonra görev yaptığı kamu kurumu mülga edilmiş bu kurumda çalışan personel diğer kamu kurumlarına nakledildiği görülmüştür. Bu halde başvuranın belirtilen tarihlerde kamu görevinde olmaması nedeni ile daha sonra hangi kuruma nakledileceği, nakledileceği kurumun hangi banka ile maaş anlaşması yapacağı ve bu anlaşmada promosyon ödemesinin bulunup bulunmayacağının tespiti mümkün değildir. Ayrıca promosyon ödemesi bir kamusal hak olmayıp ilgili finans kuruluşu ile idare arasında yapılan bir sözleşme kaynaklı oluşan ödemedir, idarenin herhangi bir kişi yada kurumu sözleşme yapmaya zorlama hakkı da bulunmamaktadır. Başvuranın çalışacağı kurumun belirli olması ve bu kurumun da promosyon anlaşması yapması halinde oluşmuş hakkın kendine ödenmesi mümkün olabilecekken, oluşmamış veya oluşmamakla birlikte oluşması muhtemel bir hakkın varlığı düşünülerek herhangi bir finans kuruluşunu ödeme yükümlülüğüne sokmak ta mümkün olmayacaktır. Her ne kadar ilgilinin kamu görevinde bulunmaması idare kaynaklı olmasa da bu dönem için oluştuğu muhakkak olmayan bir hakkın varlığının kabulü ile idareyi ödemeye yükümlü tutmakta mümkün değildir

15. Enflasyon farkları nedeniyle ilgili ödemelerin TÜFE ve Y-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak ödenmesi yönünde talebine ilişkin olarak;

15.1. Hukuk devletinin gereklerinden birinin idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.

15.2. Faiz, hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanun ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin

Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmemiştir. Ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faiz; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz

Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65).

15.3. Anayasa Mahkemesi’nin 15.12.1998 tarih, 1997/34 Esas ve 1998/79 Karar numaralı kanunî faize ilişkin kararında; “Faiz, kişi veya kurumların kullanımına terk ve tahsis edilen nakdî sermayeye karşılık sermaye sahibi lehine oluşan medenî bir “semere” veya “ivaz”dır. Ayrıca alacaklının zararını karşılama işlevi olan, edimini taahhüdüne uygun biçimde süresinde; muaccel borcunu vadesinde ödemeyen borçlunun, bu süreden yararlanmış olma sonucu alacaklı lehine doğan nakdî bir ödentidir. Kaynağı, asıl alacağın kaynağını oluşturan, hukukî işlem, hukukî fiil veya kanundur. Asıl alacağa bağlı olarak doğan fer’i bir haktır.” olduğu, 27/9/1988 tarih ve E.1988-7,K.1988-27 sayılı kararında faizi “Bilindiği gibi faiz; ekonomik açıdan, “paranın fiatı”dır. Herhangi bir kimse, kendisine ait olmayan bir parayı, hangi isim

altında olursa olsun, belli bir süre kullandığı paranın asıl sahibine “faiz” ödemek zorundadır.” şeklinde tanımladığı görülmektedir.

15.4. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. idare Mahkemesi’nin 28/09/2010 günlü, E:2010/1211 ve K:2010/844 sayılı ısrar kararında; “… faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; esasen bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği; ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesi mevcuttur.

15.5. Danıştay 12. Dairesinin 30.11.1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “…

görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine

30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka

aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir.

15.6. Dolayısıyla, hukukumuz bakımından anapara faizi ve temerrüt faizi olmak üzere iki tür faiz bulunmaktadır. Anapara faizi henüz temerrüde düşmeden ödenmesi lazım gelen faiz olup, kredili, vadeli veya taksitli satışlarda söz konusu olur ve temerrüde düşmeden ‘vade farkı’ adı altında alınmaktadır.

Temerrüt Faizi diğer adıyla geçmiş günler faizinin tanımı ise 3095 sayılı Kanun’un 2 inci maddesinde borcunu vadesinde ödemeyerek temerrüde düşen borçlunun ödemesi gereken bedel olarak tanımlanabilir.

15.7. Söz konusu açıklamalar neticesinde bir dönem mahrum kalınan parasal faydanın elde edildiği dönemde oluşan değer kaybının temerrüt faizi (yasal faiz oranı) ile ödenmesi esastır. Aşkın zarar olarak ifade edilen temerrüt faizi ile tazmin edilemeyen kısmın hesaplanabilmesi için enflasyon oranlarının dikkate alınacağı ya da yabancı para borçlarında kur farkı ile söz konusu zararların tazmin edilmesi mümkündür.

Ancak söz konusu düzenleme özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olup borçlar kanununun “aşkın zarar” başlıklı 122 nci maddesinde düzenlenmiştir. İdare hukukunda böyle bir husus mevcut değildir.

15.8. İdare hukukunda idari kurallar mevcut olup, yapılacak işlemler ilgili mevzuat düzenlemeleri ile belirlenmektedir. Bu yönü ile özel hukuk düzenlemelerinden ayrılmaktadır. Başvuran da bulunduğu statü gereği idare hukukuna tabi olduğu anlaşılmaktadır.

15.9. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın kamu görevinde olmadığı sürelere ilişkin maaşından yapılan ve göreve iade sonrası tarafına ödenen söz konusu kesintilere TÜFE ve Y-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak ödenmesi yönünde talebinin ilgili idare tarafından reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına kanaat getirilmiştir.

16. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri, yargı içtihatları ile Kurumumuzun emsal niteliğinde kararları kapsamında yapılan açıklamalar doğrultusunda; ilgili idarenin, başvuranın, kamu görevinde olmadığı sürede hak ettiği alacaklarının ödenmesinde mahkeme kararında yer almaması nedeniyle yasal faiz uygulanmaması şeklinde tezahür eden işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kamu görevinde olmadığı süre için banka promosyon ödemelerinin yapılması ve kamu görevinde olmadığı süre ile bu döneme ait yapılan ödeme süresi içerisinde oluşan enflasyon farkları nedeniyle ilgili ödemelerin TÜFE ve Y-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak ödenmesi yönünde talebinin reddi yönünde tezahür eden işleminin ise hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacak; 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile,

Başvuranın, görevde olmadığı süre için banka promosyon ödemelerinin yapılması ve kamu görevinde olmadığı süre ile bu döneme ait yapılan ödeme süresi içerisinde oluşan enflasyon farkları nedeniyle ilgili ödemelerin TÜFE ve Y-ÜFE ortalamasına göre gerçek karşılıklarının hesaplanarak ödenmesi yönündeki talebinin REDDİNE,

Başvuranın, kamu görevinde olmadığı sürede hak ettiği alacaklarına yasal faiz uygulanmak suretiyle ödenmesi yönünde, KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, KÜLTÜR

VE TURİZM BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi