|
ÖZET: Başvuru, İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapan bir kişinin, 2019 yılında kamu görevinden çıkarılmasının ardından 2023 yılında göreve iade edilmesiyle ilgilidir. Başvuran, ihraç süresince OYAK (Ordu Yardımlaşma Kurumu) kar payından yoksun kaldığını ve bu süre zarfında emsal personeliyle eşitlenmesi için 442.526,94 TL talep etmektedir. İdare, başvuranın OYAK aidat kesintilerinin yasal mevzuat çerçevesinde yapıldığını belirtirken, emsal farkının ödenmesi için herhangi bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığını ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, başvuranın kamu görevinden çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu ve bu nedenle OYAK kar payı ile emsal farkının ödenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. İdarenin, başvuranın talebine ilişkin sürecin geciktirilmeden yürütülmesi gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Jandarma Genel Komutanlığı’na, başvuranın talebinin karşılanması yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/7280-S.24.11392
BAŞVURU NO : 2024/3588
KARAR TARİHİ : 11.07.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
Başvuranın göreve iadesi sonrası yoksun kalınan OYAK kar payı ve
BAŞVURUNUN KONUSU :
emsal farkının ödenmesi istemi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 09.03.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle; İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı
bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken 06/08/2019 tarihinde kamu görevinden çıkarıldığını, hakkında yapılan yargılamalar neticesinde 10/07/2023 tarihinde kamu görevine tekrar iade edildiğini, şu an itibarıyla jandarma astsubay olarak görev yaptığını, 2007 yılında astsubay naspedilerek OYAK kurumuna ilgili kanunlarda belirtilen oranlarda maaşından kesinti yapılarak giriş yaptığını, Konya Bölge İdare
Mahkemesinin 18/03/2021 tarihli / esas, / sayılı kararı ile kamu görevinden çıkarılış işleminin iptal edildiğini, bu dönem içerisinde OYAK ödemelerinin yapılamadığını, göreve iade olduktan sonra idarece kısmi bir ücretin OYAK’a yatırıldığını, ancak bu ödemenin tarafını emsalleri ile eşitlemediğini, maaşından kesilen dava konusu katkı payları zamanında yatırılmadığı için tarafından ihraca maruz kalmayan aynı rütbe ve derece kademedeki emsal personelle eşitlenmesi için 442,526943.60 TL ödenmesinin istendiğini, OYAK kurumunun talep ettiği bu farkın tamamen Jandarma Genel
Komutanlığının ihraç kararı sonucu oluştuğunu belirtmektedir. Başvuran, OYAK’ a yatırması gereken kar payını zamanında yatıramadığı için emsalleri ile arasında oluşan kar payının idare tarafından OYAK’a ödenmesini ve kar payının emsalleri ile eşitlenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
/
2) Kurumumuzun 29/03/2024 tarih ve S. sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına istinaden
Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 22/04/2024 tarih ve E. sayılı yazı ve eklerinde özetle;
2.1) İl J.K.lığı emrinde görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarılan başvuranın kamu görevinden
çıkarılması işleminde esas teşkil eden 05/08/2019 tarihli Bakan Oluru kararının iptaline yönelik açılan davada Aksaray İdare Mahkemesince davanın reddine karar verildiği, müteakiben yapılan istinaf incelemesinde 1’inci İdari Dava Dairesinin 18/03/2021 tarihli kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,
2.2) Böylece Konya Bölge İdare Mahkemesinin ve Jandarma Genel Komutanlığının 06/07/2023 tarihli
yazısına istinaden 10/07/2023 tarihinde İl J.K.lığı emrinde göreve başlayan ve 06/09/2023 tarihinde
İl J.K.lığı emrine atanan adı geçen personel hakkında Konya Bölge İdare Mahkemesinin kararı gereği personele özlük işlemleri ile ilgili mevzuat çerçevesinde geriye dönük açıkta kaldığı sürelere ilişkin aylıkları ile yoksun kaldığı tam aylıkları yasal faizi ile birlikte hesaplanarak 14/09/2023 tarihinde ödeme işlemlerinin tamamlandığı,
2.3) Ayrıca başvuranın emsalleri ile arasında oluşan OYAK neması talebine ilişkin İl J.K.lığının
yazı Ek’inde göndermiş olduğu dilekçesine İl J.K.lığının 24/01/2024 tarihli yazı ile cevap verildiği, personelin açıkta kaldığı süreler ile ihraç sonrası memuriyete başladığı tarihten itibaren geriye dönük olarak 1/3 açık maaş ve yoksun kaldığı aylıkları, fiili hizmet ve maaş farkları (657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu) ile diğer kesintilerle birlikte 205 sayılı OYAK
Kanunu kapsamında OYAK aidat kesintilerinin yasal mevzuat çerçevesinde yapıldığı,
2.4) Başvuran ile emsali rütbedeki personelin OYAK aidat kesintisi veya birikimlerinin görev yılları
içerisinde; kıdem hizmeti, maaşa müstahak aylık derece ve kademesi gibi değişik faktörlerden oluştuğundan emsali rütbedekilerle OYAK birikimi kıyaslaması net şekilde yapılamadığı,
2.5) Ayrıca adı geçen personelin ihraç olduğu tarihte en az 10 yıl (120 ay aidat üyeliği) hizmet süresi
bulunduğundan OYAK’ta bulunan nemalı olmak üzere tüm birikimlerini alarak (205 sayılı OYAK
Kanununun 21. Maddesi: En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar.) OYAK emeklilik sisteminden ayrıldığının değerlendirildiği, (Aksi takdirde aidat ödemesi devam etmese dahi nemalandırma işlemi devam edeceğinden emsallerine yakın bir tutarda birikime sahip olacaktı.) Diğer taraftan; söz konusu toplu miktarın diğer alternatif finansal getiri araçlarında değerlendirilerek getiri elde edebileceği/ettiği, dolayısıyla OYAK sisteminde üye birikimlerinin nemalandırmaya esas sermeyesinden paranın çekildiği/çıktığı düşünüldüğünde bu işlemin ticari faaliyetin olağan akışına uygun olduğu değerlendirilmekle birlikte ancak daha detaylı bilginin Ordu
Yardımlaşma Kurumundan talep edilmesinin uygun olacağı,
2.6) Sonuç olarak İl J.K.lığının mali sorumluluk görev alanına giren personel özlük hakları
kapsamındaki maaş ödemesi ve aidat kesintileri hak sahibi personele ve ilgili kurumlara yapılmış olup, adı geçen personelden yapılan ve OYAK Genel Müdürlüğüne gönderilen aidat kesinti çizelgelerinin ve geçmiş yazışma ve belgelerinin Ek’te gönderildiği, personelin müracaatında belirttiği OYAK kar payının emsallerine denkleştirme talebine ilişkin herhangi bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığından, nema ödemesi veya benzer nitelikteki taleplerine Komutanlıkça yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı,
2.7) Jandarma Genel Komutanlığının 05/04/2024 tarih ve E- sayılı yazısında; sayılı Ordu
Yardımlaşma Kurumu (OYAK) Kanunu’nun 30’uncu maddesinde; “Açığa çıkarılan, Bakanlık emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemeyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını
Kuruma ödeyenlerin bu müddetleri emekli, maluliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere ilave
/
olunur. Ancak, aidatını ödemeyenlerden bu devreler içinde ölüm ve maluliyete duçar olanlara, yalnız
Kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir. Yönetim Kurulu, bu gibilerin aidat borçlarını ödeyebilmeleri hususunda kendilerine kolaylıklar gösterebilir.” Hükmüne yer verildiği,
2.8) Bu kapsamda; OYAK aidatları üzerinden hesaplanacak nema, emsal farkı, teknik faiz vb. ödemelerin
görev yapılan idarelerce OYAK’a ödeneceğine ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı, benzer konuda açılmış davalarda “emsallerine göre OYAK rezervinin eksik kalması suretiyle oluşan zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağına” karar verilmiş olup mahkeme kararlarının Ek’te gönderildiği,
3) Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun (OYAK) 13/05/2024 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle;
3.1) OYAK’ ın 1961 yılında 205 sayılı Kanun ile kurulduğu, özel hukuk hükümlerine tabi TSK
mensuplarına ek sosyal güvenceler sağlayan bir özel emeklilik fonu olduğu, kuruluş kanunu kapsamında faaliyetlerini sürdürmekte ve üyelerine Kanununda sayılan yasal yardımları yaptığı ve sosyal hizmetleri sunduğu,
3.2) OYAK üyelerinin TSK mensupları olduğu, OYAK’tan bağımsız olarak ilgili idarenin işlemleri
neticesinde görev ile ilişik kurmakta olup yasa gereği kurumun üyesi olduğu, yine OYAK üyelerinin TSK ile ilişkilerinin kesilmesi ile ilgili idarenin işlemleri neticesinde gerçekleştiği ve yasa gereği kurum ile olan üyelik ilişkilerinin sona erdiği, bu nedenle üyelerinin nasbı, görevden ayrılmaları, göreve iade edilmeleri gibi süreçlerin tamamen Kurum dışında ilgili idarece tesis edilen idari işlemler olduğu, başvurunun konusu başvuranın TSK’dan ihraç edilmesi ve daha sonra görevine iade edilmesi sebebiyle kurum nezdinde emsalleriyle aynı seviyede olabilmek için ödemesi gereken meblağın, diğer bir deyişle davalının görevde olmadığı sürede uğramış olduğu zararın tazmini olduğu,
3.3) Başvuran tarafından tazmini talep edilen zarara OYAK’ın sebebiyet vermediği, zira dava konusu zarara
sebebiyet verdiği,
3.4) Başvuranın göreve iade sonrası hesaplama talep ettiği ancak herhangi bir ödeme yapmadığı, üyeye
gönderilen bildirim yazısının Ek’te olduğu, üyenin ilk üyelik başlangıç tarihi esas alınarak cari hesabının canlandırılması için 14/05/2024 son ödeme tarihi olacak şekilde; kar payı tutarı dahil Emeklilik Yardımı ve kanuni faiz toplamı olan 66.256,49-TL, ihraç nedeni ile tahakkuk eden kar payı dahil Emeklilik Yardımı ve kanuni faiz toplamı tutarının ödeme tarihi ile 14/05/2024 tarihi arasındaki dönemi kapsayacak şekilde
OYAK’a iadesi için hesaplanan kesinleşmiş ve kesinleşmemiş nema oranları ile hesaplanan kar payı farkı tutarının 445.994,95-TL olduğu,
3.5) Göreve dönüş sonrası gönderilen toplu aidat tutarının ait olduğu aylara dağıtılabilmesi için kesinleşmiş
ve kesinleşmemiş nema oranları ile hesaplanan emsal farkı tutarının 59.912,42-TL olduğu, olmak üzere toplam 572.163,86-TL yatırılmasının gerektiği, son ödeme tarihinden sonraki bir tarihte yatırılması halinde tutar değişkenlik göstereceğinden güncel hesaplama yapılmasının gerektiği,
3.6) Başvuran ile Kurum arasında başvuru konusuna ilişkin herhangi bir yasal sürecin bulunmadığı, aynı
şekilde göreve iade edilen üyelerin TSK’dan ayırma işlemi neticesinde OYAK birikimleri bakımından uğradıkları zararın tazmini talebiyle Kuruma karşı açtığı davaların tazmini talep edilen zarar ile OYAK arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından OYAK’a husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle OYAK lehine reddedildiği,
3.7) Başvuran ile benzer şekilde, KHK ile kamu görevinden çıkarılan OYAK üyesinin göreve iade
edilmesinden sonra görevden uzaklaştırıldığı dönemde maaş alamaması ve OYAK üyeliğinin sona ermesi sebebiyle emsalleri ile arasında oluşan emeklilik yardımı, aidat ve nema farkının tazmini talebi ile Millî
Savunma Bakanlığına karşı açılan davada Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi ara kararıyla önce kurumun
Millî Savunma Bakanlığı yanında hasım mevkiine alınmasına karar verildiği, ancak yargılamanın sonunda bu hususta OYAK’a husumet yöneltilemeyeceği kanaati ile 24/03/2021 tarihli kararında OYAK Genel
Müdürlüğünü hasım mevkiinden çıkardığı ve diğer davalı aleyhine hüküm kurduğu, gerekçeli kararda isabetle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125’inci maddesi son fıkrasında yer alan idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilerek idarenin davacının zararını karşılamak ile sorumlu olduğu tüm yasal dayanağı ile ortaya koyduğu,
3.8) Aynı şekilde Ankara 11’inci İdare Mahkemesinin 07/07/2021 tarihli kararında Mahkeme karar
aşamasında müvekkil OYAK’ı hasım mevkiinden çıkartmak suretiyle MSB aleyhine hüküm kurduğu, kararda mahkeme yine Anayasa’nın 125’inci maddesine değinmek suretiyle; “…davacının statü dışına çıkarılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle geri kaldığı emsallerinin seviyesine ulaşabilmek için OYAK’a fazladan ödeme yapmak durumunda kaldığı ve bunun sebebinin de hukuka aykırı olduğunun yargı kararıyla tespit edilen davalı idarece tesis edilen TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işleminden kaynaklandığı yargı kararıyla ortaya konulduğundan…tazminatın davacıya ödenmesi gerekmektedir.”
Şeklinde hüküm kurulduğu, Belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Anayasamızın;
4.1) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
5) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı
5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 3/1/1961 tarihli ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun,
6.1) “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür.”,
6.2) “Kurumun organları” başlıklı 2’nci maddesinde; “Kurumun organları şunlardır:
a) Temsilciler Kurulu, b) Genel Kurul, c) Yönetim Kurulu, d) Denetleme Kurulu, e) Genel Müdürlük.”,
6.3) “Genel Kurul” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Genel Kurul, Temsilciler Kurulu tarafından seçilecek
(20) üye ile; – Milli Savunma Bakanı, – Maliye Bakanı, – Genel Kurmay Başkanı,
– Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri kumandanları veya Kurmay başkanları, – Jandarma Genel Kumandanı veya Kurmay Başkanı, – Sayıştay Başkanı, – Umumi Müdakabe Heyeti Başkanı, – Türkiye Bankalar Birliği İdare Heyeti Başkanı, – Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Başkanı
– Milli Savunma Bakanlığı veya Genel Kurmay Başkanlığı teşkilatında:
a) Personel Başkanı, b) Lojistik Başkanı, c) Komptrolör, d) Sağlık Başkanı, e) Araştırma ve Geliştirme Başkanı, f) Kanun İşleri Müdürü;
– Özel sektörde, mali ve iktisadi sahalarda temayüz etmiş şahıslardan Milli Savunma Bakanı tarafından üç sene için seçilecek üç kişiden terekküp eder.
Genel Kurulu Milli Savunma Bakanı, bulunmadığı takdirde Maliye Bakanı, bunun da bulunmaması halinde yukardaki sıraya göre hazır bulunan zat başkanlık eder. Genel Kurul her yıl en geç Mayıs ayının sonuna kadar. Yönetim Kurulunun daveti üzerine adi surette toplanır. Yönetim Kurulu veya Denetleme Kurulu, lüzumu halinde Genel Kurulu fevkalade toplantıya çağırabilir. Toplantı için yeter sayı tam üye sayısının mutlak ekseriyetidir. Kararlar mevcudun çoğunluğu ile alınır. Ankara dışından gelen Genel Kurul üyelerinin harcırahları, Harcırah Kanunu hükümleri dairesinde kurum masraflarından ödenir.”,
6.4) 5’inci maddesinde; “Genel Kurulun görevleri şunlardır:
a) Kurumun senelik bilanço ve kar ve zarar hesapları ve yapılan işler raporu ile Denetleme Kurulu tarafından işlemlerin ve hesapların denetlenmesi neticelerini ve bunların tetkik ve tahlillerini belirten raporlar üzerinden karar vermek; (Bilançonun ve yapılan işler raporunun Genel Kurulca onanması ile ilgililer ibra edilmiş olur.)
b) Yönetim Kurulu üyelerinden seçimi Genel Kurula ait olanları (8) inci madde hükmü dairesinde gösterilecek adaylar arasından seçmek ve Yönetim Kurulu Başkan ve üyelerinin iştirak edecekleri toplantılar için alacakları huzur haklarını tesbit etmek; c) Yönetim Kurulunca Genel Kurula arz edilecek kurumun mevcutlarının işletilmesi ile veya sair hususlarla ilgili mevzular da karar vermek, mütalaa ve tekliflerde bulunmak; d) (6) ncı madde hükmü dairesinde denetçiyi ve yedeklerini seçmek ve denetçilere verilecek ücretleri tesbit etmek; e) Temsilciler Kurulu tarafından kendisine havale edilecek konular hakkında karar almak.”
6.5) “Kurumun üyeleri” başlıklı 17’nci maddesinde; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda
gösterilmiştir. a) (Değişik: 26/6/1996 – 4148/1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir…”,
6.6) “Kurumun gelirleri” başlıklı 18’inci maddesinde; “Kurumun gelirleri;
a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek
Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,
1) Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlar için % 240’ının,
2) Ek göstergesi 7600 (dâhil) – 8400 (hariç) arasında olanlar için % 200’ünün,
3) Ek göstergesi 6400 (dâhil) – 7600 (hariç) arasında olanlar için % 180’inin,
4) Ek göstergesi 4800 (dâhil) – 6400 (hariç) arasında olanlar için % 150’sinin,
5) Ek göstergesi 3600 (dâhil) – 4800 (hariç) arasında olanlar için % 130’unun,
6) Ek göstergesi 2200 (dâhil) – 3600 (hariç) arasında olanlar için % 70’inin,
7) Diğerlerine % 40’ının, ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay,
sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar ve yedek astsubaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden, b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden, c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden, d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından, e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur.”,
6.7) 19’uncu maddesinde; “Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar, bunlardan ilk aidatın
kesildiği tarihten başlar.”
6.8) “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20 nci maddesinde; “Kurumun üyelerine veya ölümleri
halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır.
a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır:
(1) Emeklilik yardımı, (2) Malüliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı.
(4) (Ek : 26/6/1996 – 4148/3 md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı.
b) Geçici üyeler: (Aidat kesildiği müddetçe)
(1) Malüliyet yardımı, (2) Ölüm yardımı,
c) Emekli maaşı sistemine giren üyelere yapılacak yardımlar ise şunlardır:
(1) Emekli maaşı, (2) Ölüm yardımı”
6.9) 21’nci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli
oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar. Birinci fıkraya göre emeklilik yardımına hak kazanarak görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyeler isterler emeklilik yardımının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakarak Emekli Maaşı Sistemine girebilirler… Emekli maaşı sisteminde bulunanlar, sistemdeki 1/4, 2/4, 3/4 veya tam olan iştirak paylarının, bu dilimlerden birinde bulunacak şekilde, o yıldaki kendi emsali birikiminin esas alınarak indirilmesini veya yükseltilmesini isteyebilirler.
Dilim indirim hakkı sadece bir kez ve sisteme girişten itibaren en az üç yıl geçtikten sonra kullanılabilir.
Dilim yükseltme hakkı ise, yılda bir kez kullanılabilir… Sistemde bulunan üyelerin, sisteme girişlerinden itibaren üç yıl geçtikten sonra rezervlerini alarak ayrılabilmeleri mümkündür. Ancak, sistemden çıkanlar bir daha sisteme kabul edilemezler…”
6.10) 24 üncü maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık
olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir. Üyelik süresinin hesabında ay kesirleri tam ay sayılır. Emeklilik maaşı, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık % 5 faizden ibarettir.”,
7) YG. 25 Ordu Yardımlaşma Kurumu Yasal Yardımlar Uygulama Yönergesi’ nin,
7.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönergenin amacı;205 sayılı OYAK Kanunu çerçevesinde
üyelere yapılacak Yardımlara ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
7.2) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönerge hükümleri, OYAK’ın daimi üyelerine (Emekli
Maaşı Sistemi’ne katılan üyeler hariç) yapılacak Yasal Yardımlar (Emeklilik Yardımı, Aidat İadesi, Ölüm
Yardımı) ile geçici üyelerine yapılacak Ölüm yardımını ve bu yardımlara yönelik diğer işlemleri kapsar.”
7.3) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönergede geçen ve aşağıda açıklanan tanımlar
hizalarında belirtilen anlamları ifade eder.
…
Daimi Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen daimi üyelerdir. Ancak
Emekli maaşı sistemine katılanlar bu Yönerge kapsamında değildir.
Geçici Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasında belirtilen OYAK’ın üyeleridir.
Aidat Tutarı: OYAK Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği her ay, görevde olan daimi OYAK üyelerinin
OYAK aidatlarına esas maaşlarından kesilen %10, geçici OYAK üyelerinin ise OYAK aidatına esas maaşlarından kesilen %5 oranındaki tutardır.
…
Teknik Faiz: Tasarruf primi tutarına tahakkuk eden yıllık %5 faizdir.
Ek Kanuni Yardım: Üye birikimlerine %5 teknik faizin üzerinde verilen nemadır. Ek Kanuni yardım 1995 yılından itibaren kar payı ile birlikte hesaplanmaktadır.
Nema: Kurumun üyelerine dağıttığı %5 teknik faiz ve kar paylarından oluşan toplam gelirin ortalama üye rezervlerine oranıdır.
Kar Payı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile kümülatif kar payı toplamlarına o yıla ait nemanın uygulanması ile oluşan değerdir.
Tahmini Nema: Her yıl Olağan Genel Kurul tarafından onaylanan Çalışma Programı ve Bütçesinde öngörülen orandır.
Kesinleşen Nema: Her yıl Genel Kurul tarafından onaylanan, toplam dağıtıma esas karın üye hesaplarına aktarılmasında kullanılan orandır.
Emsal Farkı: Çeşitli sebeplerle ilgili ayında mutemet tarafından kesilemeyen aidatların, sonradan toplu olarak ödenmesi halinde, ilgili aylara aktarılabilmesi için ödemenin yapılacağı tarih itibariyle hesaplanan ve üyeden talep edilen kesinleşmiş ve tahmini kar payı tutarlarının toplamıdır.
7.4) “Emeklilik Yardımı” başlıklı 9’uncu maddesinde; “Daimi üye Aidat tutarı esas itibariyle üç ana
unsurdan oluşmakta olup aidat içindeki paylar kuruluş hesaplamaları ile;
Tasarruf Primi %89,6333
Riziko Primi %7,7500
Masraf Primi %2,6167 olarak saptanmıştır. Emeklilik Yardımının esasını daimi üyelerden alınan %10 aidatın tasarruf primi kısmı oluşturur.
Emeklilik Yardımı hesabı: Üyenin tasarruf priminin, bileşik faiz esasına göre yıllık %5 faizle değerlendirilmesi ile sonradan bu birikime ilave edilen ek kanuni yardım ve bu toplam üzerinde aktarılan kar paylarından oluşur.
Teknik Rezerv hesabı: Ait olduğu yıla kadarki tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerin toplamından oluşan geçmiş yıl teknik rezervinin %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamla, o yılın tasarruf primleri ve onların adat usulü %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamların toplamı o yılın teknik faiz rakamı olup 31 Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır. Ait olduğu yılın teknik faiz rakamının belirlenmesinden sonra, üyenin tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerinin toplamı teknik rezervini oluşturur.
Ek Kanuni Yardım hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ile o yıla kadar ki ek kanuni yardım ve kar payları toplamının ek kanuni yardım oranı ile çarpılması sonucunda o yılın ek kanuni yardımı oluşur ve 31
Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır.
Kar Payı Hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile çarpılarak hesaplanır ve Genel Kurulların kar dağıtım kararını takiben üyelerin 31 Aralık tarihli rezervlerine aktarılır.
Üyelerin, teknik rezerv, ek kanuni yardım ve kesinleşmiş kar payı hesapları toplamından oluşan Emeklilik yardımı görevle ilişiğin kesildiği tarih esas alınarak hesaplanır ve ödenir. İlişiğin kesildiği yıla ait kar payı ise, o yıla ait Genel Kurul’un kar dağıtım kararını takiben hesaplanır ve ödenir.”
7.5) “Göreve iade işlemleri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Görevli oldukları kuruluşlar tarafından
görevlerine son verilmesi sonucunda OYAK aktif üyelikleri sona eren ve daha sonra herhangi bir sebeple göreve iade edilen üyelerin işlemleri aşağıdaki esaslar doğrultusunda yürütülür.
…
III-İlk Üyeliğinde Emeklilik Yardımı İşlemi Yapılan Üyelerin Göreve İade İşlemleri
A-Emekli maaşı sistemine (EMS’ye) girmemiş olan üyeler için; göreve iade tarihi itibariyle kesinleşmiş ve tahmini kar payları dahil emeklilik yardımı tutarı ve ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatları var ise bu aidatlara ait emsal farkı hesaplanarak üyeden talep edilir.
a) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirilir.
3-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının ilgili aylara kaydedilir.
4-İki üyelik süresinin birleştirilir.
b) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılmaması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirildiği, 3-İlk üyeliğin bitiş tarihinde üyeye ödenen Emeklilik yardımı tutarının üye cari hesabına bu tarih itibariyle borç olarak kaydedilir.
4-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının OYAK hesaplarına giriş tarihi itibariyle cari hesaba aktarılır.
5-İki üyelik süresi birleştirilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin
konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar
Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Başvuran, bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere başvurusunda; Jandarma Genel
Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken 06/08/2019 tarihinde kamu görevinden çıkarıldığını, hakkında yapılan yargılamalar neticesinde 10/07/2023 tarihinde kamu görevine tekrar iade edildiğini, bu dönem içerisinde OYAK ödemelerinin yapılamadığını, göreve iade olduktan sonra idarece kısmi bir ücretin OYAK’a yatırıldığını, ancak bu ödemenin tarafını emsalleri ile eşitlemediğini, OYAK kurumunun talep ettiği farkın tamamen Jandarma Genel Komutanlığının ihraç kararı sonucu oluştuğunu belirtmektedir. Başvuran, OYAK kar payının idare tarafından OYAK’a ödenmesini ve kar payının emsalleri ile eşitlenmesini talep etmektedir.
11) Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan menfur darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve
kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
12) Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce
çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları
tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
13) Bununla birlikte 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35’inci maddesinde, bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılacağı hükme bağlanmakta, görevine iade edilenlere kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödeneceği, hüküm altına alınmaktadır
14) Nitekim Danıştay Birinci Dairesinin Esas No. 1982/112, Karar No. 1982/130 sayılı kararında belirtilen;
“… haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25/2/1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci
Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir.
15) Danıştay 12. Dairesinin 18/11/2009 tarihli ve 2007/5203 E., 2009/6398 K. sayılı kararında; “Olayda
davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada … İdare Mahkemesinin … günlü kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, 6.6.2006 tarihli ve 25.7.2006 tarihli dilekçeleriyle açıkta kaldığı süreye ait parasal haklarının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddi üzerine 8.9.2006 tarihinde görülmekte olan davayı açtığı, davacının Mahkeme kararının 2006 yılı ortalalarında kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği, ancak iptal kararının davacı tarafından hangi tarihte tebellüğ edildiğinin dosyadan anlaşılamadığı ve İdare Mahkemesi kararında da bu hususun belirtilmediği görülmektedir…Diğer yandan; davacının açıkta kaldığı 26.5.2003 tarihi ile 10.5.2004 tarihi arasında gelir getirici bir faaliyetinin olması halinde, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamak bakımından, bu suretle elde ettiği gelirin, hükmedilecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açık olup, İdare Mahkemesince Sosyal Güvenlik Kurumun’ dan bu durumun araştırılması ve alınacak cevaba göre tazminat miktarının hesaplanarak karar verilmesi gerekirken, bu yolda da bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” hükmü yer almaktadır.
16) Danıştay 12. Dairesinin 04/02/2005 tarihli ve 2004/5036 E., 2005/201 K. sayılı kararında; “Manisa
İdare Mahkemesinin 28.3.2001 günlü, E:2000/1528, K:2001/383 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin Manisa İdare Mahkemesinin
17.12.1998 günlü, K:1998/913 sayılı kararıyla iptal edildiği, anılan kararın Danıştay On ikinci Dairesinin
9.3.2000 günlü, K:2000/1268 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davacının 17.7.2000 tarihinde
görevine iade edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan işlem nedeniyle davacının açıkta kaldığı 14.9.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi ve bu sürenin hizmetinde değerlendirilmesi suretiyle özlük haklarının iade edilmesinin
Anayasa’nın 125.maddesi gereği olduğu, ancak bu süre içinde davacının gelir elde ettiğinin belirlenmesi halinde bu gelir miktarının davacıya ödenmesi gereken tazminattan mahsup edileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle, davacının 14.4.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında alamadığı parasal haklarının yasal faiziyle tazminine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.”
/
17) Danıştay 12. Dairesinin 27/12/2013 tarihli ve 2012/3100 E., 2013/12993 K. sayılı kararında; “Hukuka
aykırılığı yargı kararıyla sabit olan işlem nedeniyle davacının, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tazmini gerekmekte ise de, söz konusu zarar hesaplanırken açıkta geçen sürede davacının çalışarak gelir elde etmesi durumunda, bu miktarın davacıya ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerekeceğinden, Mahkemece davacının açıkta geçen sürelerde çalışarak gelir elde edip etmediğinin; taraflardan, Gelir
İdaresi Başkanlığından ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından sorulması ve gelir elde ettiğinin saptanması halinde elde ettiği bu miktarın açıkta kaldığı süreye ilişkin ödenmesi gereken maaş ve parasal haklara ilişkin tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verilmiştir.
18) Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve / sayılı
kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine Anayasa
Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve / sayılı kararında; “Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek, yukarıda değinilen Danıştay
Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
19) Bu kapsamda 1961 Anayasasının 112. maddesinde bir kamu tüzel kişiliği olarak
belirtilen Ordu Yardımlaşma Kurumu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına sosyal yardım sağlamak amacıyla Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak kurulmuş, kuruluşuna ilişkin 205 sayılı Yasanın 1.
maddesinde, Kurumun bu Yasa ile özel hukuk hükümlerine tabi mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekkül olduğuna işaret edilmiştir. OYAK’ın üyeleri; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma
Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı mensupları ve Kanun’da belirttiği şekliyle siviller dahil kendi isteğiyle katılan çalışanlardan oluşmaktadır. OYAK maden metalürji, çimento beton kağıt, otomotiv lojistik, finans, kimya, gıda, tarım ve enerji sektörlerinde faaliyet göstererek üye birikimlerini karlılık ve verimlilik hedefiyle yönetmektedir. OYAK üyeliğinde; 10 yılını doldurduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılarak daimi üye statüsü sona eren üyelerin emeklilik yardımına hak kazandığı, çeşitli sebeplerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan daimi üyelerden üyelik süresi 3 yıldan az olanlara hiçbir ödeme yapılmadığı, 3 ila 10 yıl arasında olanlara birikmiş aidatları kar paysız olarak iade edildiği, 10 yılını dolduranlara emeklilik yardımının ödendiği anlaşılmıştır. OYAK üyelerine emeklilik, ölüm ve maluliyet alanlarında ek yardımlar sağlamak üzere kurulmuş tamamlayıcı bir mesleki emeklilik fonudur. OYAK, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan bağımsız olarak üyelerine ek katkı sağlamaktadır.
OYAK’ın Faaliyet Raporlarından ise Olağan Genel Kurulunda alınan kararlarla 2019, 2020, 2021, 2022 ve 2023 yıllarında %20.5, %27.5, %83.5, %90.1 ve %77.1 nema oranı ile üyelerinin birikimlerine getiri sağladığı görülmektedir.
/
20) Somut olayda, başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı süre zarfında 10 yılını doldurmuş olması
sebebiyle emeklilik yardımından yararlandığı, kamu görevine tekrar başladığı tarihe kadar ödenmemiş aidatlar için hesaplama talep ettiği ancak herhangi bir ödeme yapmadığı, ilk üyelik başlangıç tarihi esas alınarak cari hesabının canlandırılması için 14/05/2024 son ödeme tarihi olacak şekilde; kar payı tutarı dahil
Emeklilik Yardımı ve kanuni faiz toplamı olan 66.256,49-TL, ihraç nedeni ile tahakkuk eden kar payı dahil
Emeklilik Yardımı ve kanuni faiz toplamı tutarının ödeme tarihi ile 14/05/2024 tarihi arasındaki dönemi kapsayacak şekilde OYAK’a iadesi için hesaplanan kesinleşmiş ve kesinleşmemiş nema oranları ile hesaplanan kar payı farkı tutarının 445.994,95-TL olduğu, göreve dönüş sonrası gönderilen toplu aidat tutarının ait olduğu aylara dağıtılabilmesi için kesinleşmiş ve kesinleşmemiş nema oranları ile hesaplanan emsal farkı tutarının 59.912,42-TL olmak üzere toplam 572.163,86-TL yatırılmasının gerektiği, son ödeme tarihinden sonraki bir tarihte yatırılması halinde tutar değişkenlik göstereceğinden güncel hesaplama yapılmasının gerektiği, bu tutarın Jandarma Genel Komutanlığı tarafından ödenmesi talebinin ise reddedildiği anlaşılmıştır.
21) Diğer taraftan, Jandarma Genel Komutanlığının başvuranın talebine ret gerekçesinde, ihraç olduğu
tarihte en az 10 yıl (120 ay aidat üyeliği) hizmet süresi bulunduğundan OYAK’ta bulunan nemalı olmak üzere tüm birikimlerini alarak OYAK emeklilik sisteminden ayrıldığının değerlendirildiğini, söz konusu toplu miktarın diğer alternatif finansal getiri araçlarında değerlendirilerek getiri elde edebileceğini/ettiğini, dolayısıyla OYAK sisteminde üye birikimlerinin nemalandırmaya esas sermeyesinden paranın çekildiği düşünüldüğünde bu işlemin ticari faaliyetin olağan akışına uygun olduğunu belirtmiştir.
22) Öte yandan Ankara İdare Mahkemeleri nezdinde açılan davalar üzerine Ordu Yardımlaşma Kurumu
Genel Müdürlüğü’nün hasım mevkiinden çıkarıldığı, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24/03/2021 tarihli
E.2020/510, K.2021/568 sayılı kararında; Gülhane Askeri Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı Başkanı olarak görev yapmakta iken, 668 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme yapmış olduğu itirazın OHAL İnceleme Komisyonunun kararı ile kabul edilmesi üzerine kamu görevine iade edilen davacının OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyesine ulaşabilmesi için görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin kar payı farkı ve emsal farkı için OYAK’a ödediği tutarın idarece tarafına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine açtığı davada, davacının talep ettiği OYAK’a ödemiş olduğu kar payı ve emsal farkı tutarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde karar verildiği görülmektedir. Ayrıca, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07/07/2021 tarihli
E.2020/1033, K.2021/1273 sayılı kararıyla, Hv.Asb. Bçvş olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen ve daha sonra yargı kararı ile görevine başlatılan davacı tarafından; göreve başlatıldıktan sonra ayırma işleminden dolayı, statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle OYAK üye rezervinin emsallerinin seviyesine çıkarılması istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile oluşan maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde benzer şekilde karar verilmiştir.
23) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat, emsal yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kamu görevinden çıkarılan ancak daha sonra mahkeme kararı ile göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevzuatta belirtildiği şekilde OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyede olacağı ve kar payından yararlanabileceği, anılan OYAK üyeliğinin sonlandırılmasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı, bir diğer ifadeyle kendi keyfiyeti dışında bu imkândan mahrum kaldığı, ancak kamu görevinden çıkarıldığı dönemde biriken OYAK emeklilik yardımını kar payı olmadan aldığı ve bu dönemlerde Olağan Genel Kurul Kararı ile OYAK emeklilik kar payı dağıtım oranlarının %20.5, %27.5, /
%83.5, %90.1 ve %77.1 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, OYAK kar payı ve emsal farkının idare tarafından OYAK’a ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği, dolayısıyla “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun davranmadığı, yine idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın, görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin OYAK kar payı ve emsal farkı talebinin ödenmesi yönünde JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, Kararın BAŞVURANA, İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/