|
ÖZET: Başvuru, mahkeme kararı ile göreve iade edilen bir kamu görevlisinin, görevde bulunmadığı süre için OYAK’a ödediği emsal fark tutarının karşılanması talebine ilişkindir. Başvuran, 29.08.2019-01.09.2022 tarihleri arasında görevde olmadığı dönemde, OYAK’a 18.043,21 TL toplu aidat ödendiğini, ancak OYAK tarafından kendisine emsal tamamlama farkı olarak 99.938,36 TL ödemenin gerektiği bildirilmiştir. Bu durumu mağduriyet olarak değerlendiren başvuran, söz konusu tutarın kurum tarafından ödenmesini talep etmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı, başvuranın OYAK’a yaptığı ödemenin yasal bir dayanağı olmadığını ve bu nedenle emsal farkının karşılanamayacağını belirtmiştir. Başvuranın, mahkeme kararı ile göreve iade edilmesinin ardından emsal farkını ödemek zorunda kalması, idarenin işleyişine bağlı bir durum olarak değerlendirilmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebini inceleyerek, emsal farkının ödenmesi gerektiği yönünde bir tavsiye kararı vermiştir. Sonuç olarak, başvurunun kabulü ile başvuranın OYAK’a ödediği emsal fark tutarının ödenmesi yönünde Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. İdarenin bu karara uygun hareket etmesi beklenmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/8344-S.24.13062
BAŞVURU NO : 2024/3572
KARAR TARİHİ : 12.08.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : KARA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın mahkeme kararı ile göreve iadesi sonrasında OYAK’a ödediği emsal fark tutarının Kurumunca karşılanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09.03.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; lehine sonuçlanan mahkeme kararı sonrası 29.08.2019-01.09.2022 tarihleri arasında görevde bulunmadığı süre için Kurumunca OYAK’a 18.043.21 TL olan toplu aidat tutarı ödendiğini, ancak OYAK tarafından yapılan hesaplama neticesinde emsal tamamlama farkı olarak
99.938.36 TL’nin ödenmesi gerektiğinin tarafına tebliğ edildiğini, emsallerinden aşağı düşmemek adına
söz konusu tutarı ödediğini ancak ifade edilen söz konusu eksikliğin kendisinden kaynaklanmadığını, bu uygulama nedeniyle mağdur edildiğini belirterek söz konusu emsal fark tutarının kurumunca ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 08/05/2024 tarih ve – / -S. sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına istinaden Karar Kuvvetleri Komutanlığı 11’inci Komando Tugayı Söke Komutan
Yardımcılığı Maliye ve Bütçe Kısım Amirliği tarafından Kurumumuza gönderilen 31/05/2024 tarih ve
– – – sayılı yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın açıkta geçen ancak mahkeme kararı ile görevine olduğu 29.08.2019-01.09.2022 dönemine ilişkin olarak OYAK’a ödenmesi gereken kesintilerin 18.043,21 TL olarak OYAK’a gönderildiği 2.2. Başvuran tarafından emsal tamamlama farkı adı altında OYAK’a yapılan ödemenin herhangi bir yasal dayanaktan doğan ve Kurumları bütçesinden ödenmesi gereken istihkak niteliğinde bir ödeme
/
olmadığı, ayrıca başvuranın göreve iadesinin dayanağı ilgili mahkeme kararında bu yönde bir hüküm bulunmadığı belirtilerek söz konusu emsal farkının ödenmesine imkân bulunmadığı, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasanın “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 3/1/1961 tarihli ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun, 5.1. “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür.”,
5.2. “Kurumun organları” başlıklı 2’nci maddesinde; “Kurumun organları şunlardır:
a) Temsilciler Kurulu, b) Genel Kurul, c) Yönetim Kurulu, d) Denetleme Kurulu, e) Genel Müdürlük.”, 5.3. “Genel Kurul” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Genel Kurul, Temsilciler Kurulu tarafından seçilecek (20) üye ile; – Milli Savunma Bakanı, – Maliye Bakanı, – Genel Kurmay Başkanı, – Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri kumandanları veya Kurmay başkanları, – Jandarma Genel Kumandanı veya Kurmay Başkanı, – Sayıştay Başkanı, – Umumi Müdakabe Heyeti Başkanı,
– Türkiye Bankalar Birliği İdare Heyeti Başkanı, – Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Başkanı
– Milli Savunma Bakanlığı veya Genel Kurmay Başkanlığı teşkilatında:
a) Personel Başkanı, b) Lojistik Başkanı, c) Komptrolör, d) Sağlık Başkanı, e) Araştırma ve Geliştirme Başkanı, f) Kanun İşleri Müdürü;
– Özel sektörde, mali ve iktisadi sahalarda temayüz etmiş şahıslardan Milli Savunma Bakanı tarafından üç sene için seçilecek üç kişiden terekküp eder.
Genel Kurulu Milli Savunma Bakanı, bulunmadığı takdirde Maliye Bakanı, bunun da bulunmaması halinde yukardaki sıraya göre hazır bulunan zat başkanlık eder. Genel Kurul her yıl en geç Mayıs ayının sonuna kadar. Yönetim Kurulunun daveti üzerine adi surette toplanır. Yönetim Kurulu veya Denetleme Kurulu, lüzumu halinde Genel Kurulu fevkalade toplantıya çağırabilir. Toplantı için yeter sayı tam üye sayısının mutlak ekseriyetidir. Kararlar mevcudun çoğunluğu ile alınır. Ankara dışından gelen Genel Kurul üyelerinin harcırahları, Harcırah Kanunu hükümleri dairesinde kurum masraflarından ödenir.”,
5.4. 5’inci maddesinde; “Genel Kurulun görevleri şunlardır:
a) Kurumun senelik bilanço ve kar ve zarar hesapları ve yapılan işler raporu ile Denetleme Kurulu tarafından işlemlerin ve hesapların denetlenmesi neticelerini ve bunların tetkik ve tahlillerini belirten raporlar üzerinden karar vermek; (Bilançonun ve yapılan işler raporunun Genel Kurulca onanması ile ilgililer ibra edilmiş olur.)
b) Yönetim Kurulu üyelerinden seçimi Genel Kurula ait olanları (8) inci madde hükmü dairesinde gösterilecek adaylar arasından seçmek ve Yönetim Kurulu Başkan ve üyelerinin iştirak edecekleri toplantılar için alacakları huzur haklarını tesbit etmek; c) Yönetim Kurulunca Genel Kurula arz edilecek kurumun mevcutlarının işletilmesi ile veya sair hususlarla ilgili mevzular da karar vermek, mütalaa ve tekliflerde bulunmak; d) (6) ncı madde hükmü dairesinde denetçiyi ve yedeklerini seçmek ve denetçilere verilecek ücretleri tesbit etmek; e) Temsilciler Kurulu tarafından kendisine havale edilecek konular hakkında karar almak.” 5.5. “Kurumun üyeleri” başlıklı 17’nci maddesinde; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda gösterilmiştir. a) (Değişik: 26/6/1996 – 4148/1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir…”,
5.6. “Kurumun gelirleri” başlıklı 18’inci maddesinde; “Kurumun gelirleri; a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek
Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,
1) Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlar için % 240’ının,
2) Ek göstergesi 7600 (dâhil) – 8400 (hariç) arasında olanlar için % 200’ünün,
3) Ek göstergesi 6400 (dâhil) – 7600 (hariç) arasında olanlar için % 180’inin,
4) Ek göstergesi 4800 (dâhil) – 6400 (hariç) arasında olanlar için % 150’sinin,
5) Ek göstergesi 3600 (dâhil) – 4800 (hariç) arasında olanlar için % 130’unun,
6) Ek göstergesi 2200 (dâhil) – 3600 (hariç) arasında olanlar için % 70’inin,
7) Diğerlerine % 40’ının, ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay,
sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar ve yedek astsubaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden, b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden, c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden, d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından, e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur.”, 5.7. 19’uncu maddesinde; “Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar, bunlardan ilk aidatın kesildiği tarihten başlar.” 5.8. “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20’nci maddesinde; “Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır.
a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır:
(1) Emeklilik yardımı, (2) Malüliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı.
(4) (Ek : 26/6/1996 – 4148/3 md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı.
b) Geçici üyeler: (Aidat kesildiği müddetçe)
(1) Malüliyet yardımı, /
(2) Ölüm yardımı,
c) Emekli maaşı sistemine giren üyelere yapılacak yardımlar ise şunlardır:
(1) Emekli maaşı, (2) Ölüm yardımı” 5.9. 21’nci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar. Birinci fıkraya göre emeklilik yardımına hak kazanarak görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyeler isterler emeklilik yardımının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakarak Emekli Maaşı Sistemine girebilirler… Emekli maaşı sisteminde bulunanlar, sistemdeki 1/4, 2/4, 3/4 veya tam olan iştirak paylarının, bu dilimlerden birinde bulunacak şekilde, o yıldaki kendi emsali birikiminin esas alınarak indirilmesini veya yükseltilmesini isteyebilirler.
Dilim indirim hakkı sadece bir kez ve sisteme girişten itibaren en az üç yıl geçtikten sonra kullanılabilir.
Dilim yükseltme hakkı ise, yılda bir kez kullanılabilir… Sistemde bulunan üyelerin, sisteme girişlerinden itibaren üç yıl geçtikten sonra rezervlerini alarak ayrılabilmeleri mümkündür. Ancak, sistemden çıkanlar bir daha sisteme kabul edilemezler…” 5.10. 24’üncü maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir. Üyelik süresinin hesabında ay kesirleri tam ay sayılır. Emeklilik maaşı, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık % 5 faizden ibarettir.”, 6. YG. 25 Ordu Yardımlaşma Kurumu Yasal Yardımlar Uygulama Yönergesi’ nin, 6.1. “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönergenin amacı;205 sayılı OYAK Kanunu çerçevesinde üyelere yapılacak Yardımlara ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” 6.2. “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönerge hükümleri, OYAK’ın daimi üyelerine (Emekli
Maaşı Sistemi’ne katılan üyeler hariç) yapılacak Yasal Yardımlar (Emeklilik Yardımı, Aidat İadesi, Ölüm
Yardımı) ile geçici üyelerine yapılacak Ölüm yardımını ve bu yardımlara yönelik diğer işlemleri kapsar.” 6.3. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönergede geçen ve aşağıda açıklanan tanımlar hizalarında belirtilen anlamları ifade eder.
…
Daimi Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen daimi üyelerdir. Ancak
Emekli maaşı sistemine katılanlar bu Yönerge kapsamında değildir.
Geçici Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasında belirtilen OYAK’ın üyeleridir.
Aidat Tutarı: OYAK Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği her ay, görevde olan daimi OYAK üyelerinin
OYAK aidatlarına esas maaşlarından kesilen %10, geçici OYAK üyelerinin ise OYAK aidatına esas maaşlarından kesilen %5 oranındaki tutardır.
…
Teknik Faiz: Tasarruf primi tutarına tahakkuk eden yıllık %5 faizdir.
/
Ek Kanuni Yardım: Üye birikimlerine %5 teknik faizin üzerinde verilen nemadır. Ek Kanuni yardım 1995 yılından itibaren kar payı ile birlikte hesaplanmaktadır.
Nema: Kurumun üyelerine dağıttığı %5 teknik faiz ve kar paylarından oluşan toplam gelirin ortalama üye rezervlerine oranıdır.
Kar Payı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile kümülatif kar payı toplamlarına o yıla ait nemanın uygulanması ile oluşan değerdir.
Tahmini Nema: Her yıl Olağan Genel Kurul tarafından onaylanan Çalışma Programı ve Bütçesinde öngörülen orandır.
Kesinleşen Nema: Her yıl Genel Kurul tarafından onaylanan, toplam dağıtıma esas karın üye hesaplarına aktarılmasında kullanılan orandır.
Emsal Farkı: Çeşitli sebeplerle ilgili ayında mutemet tarafından kesilemeyen aidatların, sonradan toplu olarak ödenmesi halinde, ilgili aylara aktarılabilmesi için ödemenin yapılacağı tarih itibariyle hesaplanan ve üyeden talep edilen kesinleşmiş ve tahmini kar payı tutarlarının toplamıdır.
6.4. “Emeklilik Yardımı” başlıklı 9’uncu maddesinde; “Daimi üye Aidat tutarı esas itibariyle üç ana unsurdan oluşmakta olup aidat içindeki paylar kuruluş hesaplamaları ile;
Tasarruf Primi %89,6333
Riziko Primi %7,7500
Masraf Primi %2,6167 olarak saptanmıştır. Emeklilik Yardımının esasını daimi üyelerden alınan %10 aidatın tasarruf primi kısmı oluşturur.
Emeklilik Yardımı hesabı: Üyenin tasarruf priminin, bileşik faiz esasına göre yıllık %5 faizle değerlendirilmesi ile sonradan bu birikime ilave edilen ek kanuni yardım ve bu toplam üzerinde aktarılan kar paylarından oluşur.
Teknik Rezerv hesabı: Ait olduğu yıla kadarki tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerin toplamından oluşan geçmiş yıl teknik rezervinin %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamla, o yılın tasarruf primleri ve onların adat usulü %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamların toplamı o yılın teknik faiz rakamı olup 31 Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır. Ait olduğu yılın teknik faiz rakamının belirlenmesinden sonra, üyenin tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerinin toplamı teknik rezervini oluşturur.
Ek Kanuni Yardım hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ile o yıla kadar ki ek kanuni yardım ve kar payları toplamının ek kanuni yardım oranı ile çarpılması sonucunda o yılın ek kanuni yardımı oluşur ve 31
Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır.
Kar Payı Hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile çarpılarak hesaplanır ve Genel Kurulların kar dağıtım kararını takiben üyelerin 31 Aralık tarihli rezervlerine aktarılır.
/
Üyelerin, teknik rezerv, ek kanuni yardım ve kesinleşmiş kar payı hesapları toplamından oluşan Emeklilik yardımı görevle ilişiğin kesildiği tarih esas alınarak hesaplanır ve ödenir. İlişiğin kesildiği yıla ait kar payı ise, o yıla ait Genel Kurul’un kar dağıtım kararını takiben hesaplanır ve ödenir.” 6.5. “Göreve iade işlemleri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Görevli oldukları kuruluşlar tarafından görevlerine son verilmesi sonucunda OYAK aktif üyelikleri sona eren ve daha sonra herhangi bir sebeple göreve iade edilen üyelerin işlemleri aşağıdaki esaslar doğrultusunda yürütülür.
…
III-İlk Üyeliğinde Emeklilik Yardımı İşlemi Yapılan Üyelerin Göreve İade İşlemleri
A-Emekli maaşı sistemine (EMS’ye) girmemiş olan üyeler için; göreve iade tarihi itibariyle kesinleşmiş ve tahmini kar payları dahil emeklilik yardımı tutarı ve ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatları var ise bu aidatlara ait emsal farkı hesaplanarak üyeden talep edilir.
a) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirilir.
3-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının ilgili aylara kaydedilir.
4-İki üyelik süresinin birleştirilir.
b) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılmaması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirildiği, 3-İlk üyeliğin bitiş tarihinde üyeye ödenen Emeklilik yardımı tutarının üye cari hesabına bu tarih itibariyle borç olarak kaydedilir.
4-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının OYAK hesaplarına giriş tarihi itibariyle cari hesaba aktarılır.
5-İki üyelik süresi birleştirilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7. Başvuran özetle; lehine sonuçlanan mahkeme kararı sonrası 29.08.2019-01.09.2022 tarihleri arasında görevde bulunmadığı süre için emsallerinden aşağı düşmemek adına “emsal tamamlama farkı” adı altında OYAK’a 99.938.36 TL ödemek zorunda kaldığını, bu durumun idarenin iş ve işlemlerinin sonucu ortaya çıktığını ancak kendisinin mağdur olduğunu belirterek söz konusu emsal fark tutarının kurumunca ödenmesini talep etmektedir.
8. İdare tarafından özetle; başvuran tarafından OYAK’a emsal tamamlama farkı adı altında yapılan ödemenin ilgili yasal olarak idarece başvuran adına ödenmesi gereken istihkak niteliğinde bir ödeme olmadığı ifade edilmiştir.
9. Buna göre uyuşmazlığın, mahkeme kararı ile görevine iade olan başvuranın emsalleriyle aynı duruma gelebilmesi için “emsal farkı” adı altında OYAK’a ödediği tutarın karşılanmasında başvuranın kurumunun sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
10. Mahkeme kararı ile göreve iade edilen kamu görevlilerinin maddi haklarına yönelik olarak Danıştay
Birinci Dairesinin Esas No. 1982/112, Karar No. 1982/130 sayılı kararında belirtilen; “… haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” değerlendirmeler üzerine 25/2/1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel
Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın
Danıştay Birinci Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir.
10.1. Ayrıca Danıştay 12. Dairesinin 18/11/2009 tarihli ve 2007/5203 E., 2009/6398 K. sayılı kararında; “Olayda davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada … İdare Mahkemesinin … günlü kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, 6.6.2006 tarihli ve 25.7.2006 tarihli dilekçeleriyle açıkta kaldığı süreye ait parasal haklarının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddi üzerine 8.9.2006 tarihinde görülmekte olan davayı açtığı, davacının Mahkeme kararının 2006 yılı ortalalarında kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği, ancak iptal kararının davacı tarafından hangi tarihte tebellüğ edildiğinin dosyadan anlaşılamadığı ve İdare Mahkemesi kararında da bu hususun belirtilmediği görülmektedir…Diğer yandan; davacının açıkta kaldığı 26.5.2003 tarihi ile 10.5.2004 tarihi arasında gelir getirici bir faaliyetinin olması halinde, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamak bakımından, bu suretle elde ettiği gelirin, hükmedilecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açık olup, İdare Mahkemesince Sosyal Güvenlik Kurumun’ dan bu durumun araştırılması ve alınacak cevaba göre tazminat miktarının hesaplanarak karar verilmesi gerekirken, bu yolda da bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” hükmü yer almaktadır.
10.2. Yine Danıştay 12. Dairesinin 04/02/2005 tarihli ve 2004/5036 E., 2005/201 K. sayılı kararında; “Manisa İdare Mahkemesinin 28.3.2001 günlü, E:2000/1528, K:2001/383 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin Manisa İdare
Mahkemesinin 17.12.1998 günlü, K:1998/913 sayılı kararıyla iptal edildiği, anılan kararın Danıştay On ikinci Dairesinin 9.3.2000 günlü, K:2000/1268 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davacının
17.7.2000 tarihinde görevine iade edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda hukuka aykırılığı yargı kararıyla
saptanan işlem nedeniyle davacının açıkta kaldığı 14.9.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi ve bu sürenin hizmetinde değerlendirilmesi suretiyle özlük haklarının iade edilmesinin Anayasa’nın 125.maddesi gereği olduğu, ancak bu süre içinde davacının gelir elde ettiğinin belirlenmesi halinde bu gelir miktarının davacıya ödenmesi gereken tazminattan mahsup edileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle, davacının 14.4.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında alamadığı parasal haklarının yasal faiziyle tazminine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.” 10.3. Danıştay 12. Dairesinin 27/12/2013 tarihli ve 2012/3100 E., 2013/12993 K. sayılı kararında; “Hukuka aykırılığı yargı kararıyla sabit olan işlem nedeniyle davacının, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tazmini gerekmekte ise de, söz konusu zarar hesaplanırken açıkta geçen sürede davacının çalışarak gelir elde etmesi durumunda, bu miktarın davacıya ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerekeceğinden, Mahkemece davacının açıkta geçen sürelerde çalışarak gelir elde edip etmediğinin; taraflardan, Gelir İdaresi Başkanlığından ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından sorulması ve gelir elde ettiğinin saptanması halinde elde ettiği bu miktarın açıkta kaldığı süreye ilişkin ödenmesi gereken maaş ve parasal haklara ilişkin tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verilmiştir.
11. Bunların ötesinde Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine
Anayasa Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve 2018/34011 sayılı kararında; “Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek, yukarıda değinilen
Danıştay Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği hususu tartışma dışı kabul edilmelidir.
12. Diğer yandan 1961 Anayasası’nın 112. maddesinde bir kamu tüzel kişiliği olarak belirtilen Ordu Yardımlaşma Kurumu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına sosyal yardım sağlamak amacıyla Millî Savunma Bakanlığına bağlı olarak kurulmuş, kuruluşuna ilişkin 205 sayılı Yasanın 1.
maddesinde, Kurumun bu Yasa ile özel hukuk hükümlerine tabi mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekkül olduğuna işaret edilmiştir. OYAK’ın üyeleri; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma
Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı mensupları ve Kanun’da belirttiği şekliyle siviller dahil kendi isteğiyle katılan çalışanlardan oluşmaktadır. OYAK maden metalürji, çimento beton kağıt, otomotiv
lojistik, finans, kimya, gıda, tarım ve enerji sektörlerinde faaliyet göstererek üye birikimlerini karlılık ve verimlilik hedefiyle yönetmektedir. OYAK üyeliğinde; 10 yılını doldurduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılarak daimi üye statüsü sona eren üyelerin emeklilik yardımına hak kazandığı, çeşitli sebeplerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan daimi üyelerden üyelik süresi 3 yıldan az olanlara hiçbir ödeme yapılmadığı, 3 ila 10 yıl arasında olanlara birikmiş aidatları kar paysız olarak iade edildiği, 10 yılını dolduranlara emeklilik yardımının ödendiği anlaşılmıştır. OYAK üyelerine emeklilik, ölüm ve maluliyet alanlarında ek yardımlar sağlamak üzere kurulmuş tamamlayıcı bir mesleki emeklilik fonudur. OYAK, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan bağımsız olarak üyelerine ek katkı sağlamaktadır.
OYAK’ın Faaliyet Raporlarından ise Olağan Genel Kurulunda alınan kararlarla 2019, 2020, 2021 ve 2022 yıllarında %20.5, %27.5, %83.5 ve %90,1 nema oranı ile üyelerinin birikimlerine getiri sağladığı görülmektedir.
13. Somut olayda, başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı tarihten kamu görevine tekrar başladığı tarihe kadar ödenmemiş aidatların son görev yaptığı birim tarafından ödendiği, göreve dönüşü sonrası üyelik hesabının aktif hale getirilmesi talebi ile OYAK’a başvuru yaptığı, görevden ihraç edildiği tarihlere ilişkin “emsal farkı tutarı” adı altında OYAK ‘a 99.938,36 TL ödediği, bu tutarın Kurumunca karşılanması talebinin ise reddedildiği anlaşılmıştır.
14. Öte yandan Ankara İdare Mahkemeleri nezdinde açılan davalar üzerine Ordu Yardımlaşma Kurumu
Genel Müdürlüğü’nün hasım mevkiinden çıkarıldığı, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24/03/2021 tarihli
E.2020/510, K.2021/568 sayılı kararında; Gülhane Askeri Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı Başkanı olarak görev yapmakta iken, 668 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme yapmış olduğu itirazın OHAL İnceleme Komisyonunun kararı ile kabul edilmesi üzerine kamu görevine iade edilen davacının OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyesine ulaşabilmesi için görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin kar payı farkı ve emsal farkı için OYAK’a ödediği tutarın idarece tarafına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine açtığı davada, davacının talep ettiği OYAK’a ödemiş olduğu kar payı ve emsal farkı tutarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde karar verildiği görülmektedir. Ayrıca, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07/07/2021 tarihli
E.2020/1033, K.2021/1273 sayılı kararıyla, Hv.Asb. Bçvş olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen ve daha sonra yargı kararı ile görevine başlatılan davacı tarafından; göreve başlatıldıktan sonra ayırma işleminden dolayı, statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle OYAK üye rezervinin emsallerinin seviyesine çıkarılması istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile oluşan maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde benzer şekilde karar verilmiştir.
15. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, açıklamalar ve yargı kararları çerçevesinde
Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; kamu görevinden çıkarılan ancak daha sonra yargı kararı ile göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevzuatta belirtildiği şekilde OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyede olacağı ve kar payından yararlanabileceği, anılan
OYAK üyeliğinin sonlandırılmasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı, bir diğer ifadeyle kendi keyfiyeti dışında bu imkândan mahrum kaldığı değerlendirildiğinden başvuranın emsal fark adı altında ödediği tutarın idarece karşılanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
16. Nitekim benzer nitelikteki uyuşmazlıklar üzerine Kurumumuza yapılan başvurular hakkında verilen kararlarda, kamu görevinden çıkarıldıktan sonra gerek OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı gerek mahkeme kararı ile görevine iade edilen OYAK üyesi kamu personelinin emsal fark adı altında ödediği tutarların kurumlarınca başvuranlara ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve idareye bu yönde tavsiyede bulunulmuştur (2021/20831 Başvuru No.lu 01/06/2022 tarihli Tavsiye Kararı; 2024/3588 Başvuru No.lu 11/07/2024 tarihli Tavsiye Kararı; 2024/1845 Başvuru No.lu 14/06/2024 tarihli Kısmen Tavsiye Kısmen
Ret Kararı).
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararı’nın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın OYAK’ a ödediği emsal farkı tutarının başvurana ödenmesi yönünde KARA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve KARA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/