Görevi kötüye kullanma suçlamasıyla beraat eden kişinin manevi tazminat talebinde idarenin hukuka aykırı eylemi ve ağır elem şartı (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/3704-S.22.5569

BAŞVURU NO : 2021/21505

KARAR TARİHİ : 16/03/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI

Manevi tazminat ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 18/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Kurumumuza tarafından yapılan başvuruda başvuran, İzmir İli Ödemiş İlçe

Müftülüğü Şeker Kur’an Kursu öğreticisi ’in; 4/B sözleşmeli Kur’an kursu öğreticisi olarak görev yaptığı dönemde sahtecilikle göreve atandığı ve ortak niteliği kaybettiği hususunun müfettiş raporuyla tespit edilmesi neticesinde sözleşmesinin 25/04/2011 tarihinde feshedildiğini, kendisi tarafından hazırlanıp 1. Hukuk Müşaviri tarafından da onaylanan 08/06/2012 tarih ve sayılı mütalaaya istinaden tekrar aday öğretici olarak göreve başlatıldığı iddiası ile ilgili hakkında soruşturma açıldığını, 27/02/2017 tarihinde münhal olan 1. Hukuk Müşavirliği kadrosuna adının geçmesi sebebiyle söz konusu soruşturmanın kasıtlı olarak başlatıldığını, soruşturma raporunda kendisinin görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edilerek 4483 sayılı Kanun gereği işlem yapılmasının istendiğini, 11/12/2017 tarihinde hakkındaki iddialar ile ilgili soruşturma izni verildiğini, söz konusu soruşturma raporunun maksatlı ve idareyi yanıltmaya yönelik olduğunu, zira Ankara 41. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/03/2020 tarihli ve / sayılı kararıyla söz konusu yargılamadan beraat ettiğini, bu süreçte yaşadığı mağduriyet nedeniyle manevi tazminat ödenmesi talebinin ilgili idarece reddedildiğini belirterek, tarafına manevi tazminat ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun bilgi/belge isteme yazısına istinaden, Cumhurbaşkanlığı Diyanet İşleri

Başkanlığının 15/02/2022 tarih ve sayılı yazısında,

2.1) Başvuran hakkında, Başkanlık Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından yapılan tahkikat neticesinde

düzenlenen 27/11/2017 tarihli ve sayılı Ön İnceleme Raporunda ” ‘in soruşturma ile

görevine son verilmesinden sonra tekrar göreve alınma sürecinde her hangi bir yetkileri bulunmadığı halde kendilerini bilirkişi yerine koyduğu, mer’i idari mevzuatı devre dışı bıraktığı, iğfal kabiliyeti olan bir belge hakkında iğfal kabiliyeti yoktur diyerek idareyi yanılttığı, kişilerin yararını hedef tutan davranış sergilediği ve sonuçta hukuk normlarına uygun olmayan bir mütalaa hazırlayarak sahtecilik eylemi İdare Mahkemesi kararlarıyla sübut bulan ve görevine son verilen ‘in tekrar kamuda görev almasına sebebiyet verdiği ve bu suretle görevini kötüye kullandığı” tespit edilerek

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında

başvuran hakkında soruşturma izni verilmesinin uygun olacağının teklif edildiği,

2.2) Diyanet İşleri Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliğinin “Müfettişlerin görev, yetki

ve sorumlulukları” başlıklı 12. maddesi gereğince görev ve sorumlulukları sayılan müfettişlerin, yürütmüş oldukları soruşturma sonucunda tespit ettikleri eylemlere uygun işlemleri yapmak ve suç unsurunun bulunduğunun tespiti halinde yetkili birime haber vermekle yükümlü olduğu, dolayısıyla müfettişler tarafından başvurucu hakkında yürütülen soruşturma sonucunda tespit edilen ve yukarıda açıklanan eylemler sebebiyle suç duyurusunda bulunulmasının teklif edilmesinin zorunlu hale geldiği ve yönetmelik hükümleri ile görev gereklerine uygun işlem tesis edildiği, yine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 279.

maddesinde “Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçunun düzenlendiği, dolayısıyla soruşturma sonucunda tespit edilen eylemler neticesinde Başkanlık tarafından başvurucu hakkında suç duyurusunda bulunulmaması halinde idari ve cezai sorumluluğun doğacağı, kanunun emrinin yerine getirilmesi halinde ise tazminat sorumluluğunun bulunmayacağının açık olduğu,

2.3) Başvuranın aleyhine sahte resmi belge düzenlenerek kasten kendisi hakkında soruşturma açıldığı

iddiasını kanıtlayacak herhangi bir somut delil sunulmadığı gibi bu hususu tespit eden herhangi bir idari işlem ya da yargı kararı da bulunmadığı,

2.4) Başvurucunun iddia ettiği manevi zarara uğrasa dahi bu talebini Adalet Bakanlığına yöneltmesi

gerektiği, zira Başkanlık tarafından yapılan suç duyurusu neticesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03/04/2018 tarih ve / soruşturma sayılı iddianamesiyle başvurucunun “yerleşik yargı kararlarında takdiri yalnız mahkemelere ait olan konularda henüz adli süreç devam ederken kesin görüş bildirdiği, tahkikat neticesinde Başkanlık Müfettişlerince hazırlanan raporlardaki tespit ve değerlendirmeler ile bu yönde idari kurulların verdiği kararları dikkate almayarak indi ve sübjektif değerlendirmelerde bulunduğu, mer’i idari mevzuatı devre dışı bırakarak idareyi yanılttığı ve sonuçta Başkanlığın amaçlarını ve bu amaçları gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş idari mevzuatı göz ardı ederek kişilerin yararını esas alan bahse konu mütalaayı hazırlayarak ‘in yeniden Başkanlıkta görev almasına sebebiyet verdiği bu şekilde görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle ‘e haksız menfaat sağlayıp kamu zararına sebebiyet vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlemesi” sebebiyle cezalandırılmasına karar verilmesinin talep edildiği, bu iddianamenin de Mahkemece kabul edilerek Ankara 41. Asliye

Ceza Mahkemesi’nin / esasında başvurucunun görevi kötüye kullanma suçundan sanık sıfatıyla yargılandığı, yapılan bu yargılamada başvuran beraat etmişse de, yargı kararının incelenmesinde de görüleceği üzere Mahkemenin, verilen mütalaanın içeriğinin mevzuata, kanunlara uygun olup olmadığını değerlendirmediği, kişi lehine olacak şekilde, sadece mütalaanın idare hukuku içerisinde

hukuki etkisini analiz etmek suretiyle beraat kararı verdiği, Hukuk Müşavirliğinin bir görevinin de, Başkanlık birimlerinin işlerini yürütürken mevzuata uygun olarak yerine getirmeleri hususunda yol gösterici olması olduğu, dolayısıyla, yol göstericilik görevinin mevzuata aykırı olmayacak şekilde yerine getirilmesinin zorunluluk olduğu, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;

3.1) “Temel hak ve hürriyetlerin niteliği” başlıklı 12 inci maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı,

dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”

3.2) “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 inci maddesinde, “Herkes, yaşama,

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin

üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.2) “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden

doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde,

“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

5) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi

yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

6) 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere başvuran; Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yapılan suç

duyurusu neticesinde Ankara 41. Asliye Ceza Mahkemesinde görevi kötüye kullanma suçundan sanık sıfatıyla yargılandığını, yapılan bu yargılamadan beraat ettiğini, 27/02/2017 tarihinde münhal olan 1.

Hukuk Müşavirliği kadrosuna adının geçmesi sebebiyle söz konusu soruşturmanın kasıtlı olarak başlatıldığını ve bu süreçte çok mağdur olduğunu belirterek, tarafına manevi tazminat ödenmesini talep etmektedir.

7) Danıştay 5 inci Dairesinin17/10/2012 tarihli ve E:2010/2684, K:2012/6324 sayılı kararında; “İdare

hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş

bulunması veya kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmektedir.” denilmektedir

8) Danıştay 10 uncu Dairesi’nin 12/11/1984 tarihli ve E: 1984/907, K: 1984/1860 sayılı kararında “…

kamu hizmetlerinin gerektiği şekilde görülmesini, memurun görevini bağlılığını ve memur statüsünün korunmasını sağlamaya yönelik disiplin cezaları, kamu düzenini korumak ve toplumu savunmak esasına dayanan ceza yasalarının getirdiği cezalardan farklı nitelik taşırlar. Bu nedenle bir kamu görevlisinin ceza yasasına göre mahkum olmaması veya kamu görevlisinin eyleminin, personel hukukuna göre değerlendirilmesine ve disiplin suçu kabul edilip, disiplin cezasıyla cezalandırılmasına engel değildir. (…)

Bir kamu görevlisinin üzerine atılı disiplin suçu, aynı zamanda ceza yasasına göre de suç niteliği taşıyorsa ve ceza yasasına göre yapılan soruşturma veya yargılama sonucunda ilgili suçsuz görülmüşse, artık ilgilinin üzerine atılı suçu işlemediğinin kabulü zorunludur. Ceza yasasına göre yapılan soruşturma veya yargılama sonucu saptanamayan bir suçun, disiplin soruşturması dayanak alınıp, işlenmiş olduğunun kabulüne olanak yoktur. Kuşkusuz bu husus da, kamu görevlisinin üzerine atılı suça ilişkin olayın, personel hukukuna göre başka yönlerden, değerlendirilmesine, saptandığı takdirde başka bir disiplin suçu nedeniyle disiplin cezası verilmesine engel değildir.” Denilmektedir.

9) Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 07/11/2014 tarihli ve E:2014/4053, K:2014/3839 sayılı kararında;

“Manevi zarar, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi; günlük yaşamı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsamaktadır. Ancak kişinin kendi-tutum ve davranışları nedeniyle duyduğu üzüntü ve acı nedeniyle idarece tazmini gereken manevi zararın doğduğundan söz edilemeyeceği de açıktır.” denilmektedir.

10) İdare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için öncelikle ortada idarenin hukuka

aykırı işlemi veya eylemi olması ayrıca söz konusu işlem veya eylem nedeniyle ağır elem ve ızdırap duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş olması veya kişinin fiziksel yapısını zedeleyen yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmiş olmasının gerektiği 7 inci paragrafta belirtilmiştir.

11) Somut olay incelendiğinde, başvuran tarafından hazırlanan ve dönemin I. Hukuk Müşaviri V.

tarafından imzalanan 08/06/2012 tarihli ve sayılı görüş yazısına istinaden başvuran hakkında soruşturma açıldığı, söz konusu soruşturma neticesinde başvuranın görevi kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, bunun üzerine Ankara 41. Asliye Ceza

Mahkemesinde başvuranın görevi kötüye kullanma suçundan sanık sıfatıyla yargılandığı ve hakkında

“atamayı yapan kurumun Diyanet İşleri Başkanlığı olduğu ve atamayı yapacak birimin atama yapılacak adayın atama şartlarını taşımadığı sonucuna varmaları halinde atamayı yapmamaları gerektiği, sanıklar tarafından verilen mütalaaların görüş bildirme niteliğinde olduğu, bilindiği üzere mütalaaların bağlayıcılık niteliklerinin olmadığı, bu nedenle kurumun zarara uğradığı düşünülse dahi sanıkların verdikleri mütalaanın bağlayıcılığının olmaması karşısında doğrudan sanıkların bu durumdan sorumlu tutulamayacağı nedenleri ile sanıkların üzerlerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle CMK’nun 223/2-a maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerektiği” şekilde hüküm kurulduğu, başvuranın söz konusu yargılama sürecinde manevi

zarara uğradığı iddiasıyla tarafına tazminat ödenmesi talebinin reddedilmesi üzerine bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

12) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; dosyadaki bilgi ve belgeler, anılan mevzuat

hükümleri, yüksek yargı kararları incelendiğinde, yukarda yer verilen Mahkeme Kararında da görüldüğü üzere ceza uygulaması ile disiplin uygulaması arasında amaç, usul ve sonuçları bakımından temel nitelik farklarının mevcut olduğu, bu sebeple kanun koyucunun ceza uygulaması ile disiplin uygulamasını iki ayrı ve faklı alan olarak ele aldığı, gerek Diyanet İşleri Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş

Başkanlığı Yönetmeliği’nin “Müfettişlerin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 12 inci maddesi, gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279 uncu maddesinin soruşturma sonucunda tespit edilen eylemlerin suç unsuru oluşturduğunun değerlendirilmesi neticesinde idarenin suç duyurusunda bulunmasını zorunlu hale getirdiği, bu nedenle İdarenin suç duyurusunda bulunması nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, İdarenin başvuranın eyleminin suç unsuru oluşturduğu yönündeki değerlendirilmesinin hukuka uygun olup olmadığı ile görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğinin tespitinin ceza yargılaması neticesinde ortaya çıkacağından İdarenin buradaki işlevinin yetkili birimleri harekete geçirmekten ibaret olduğu, İdarenin hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için zararın mevcut olması ve zararı doğuran işlem ya da eylemin idareye yüklenebilmesi, zararla eylem arasında illiyet rabıtasının mevcut olması ve zarara yol açan idari eylem ve işlemin hizmet kusurunu oluşturması gerektiğinin genel kabul görmüş yargısal içtihatlardan olduğu, somut olayda söz konusu koşulların gerçekleşmediği, ceza yargılamasını başlatan ve sonuçlandıran sürecin tamamen yargı yetkesinin alanıyla ilgili olduğu, başvuranın söz konusu yargılama sürecinden olumsuz etkilense dahi bu durum nedeniyle İdarenin hizmet kusurundan bahsedilemeyeceği, sonuç olarak başvuranın görevi kötüye kullanma suçundan da beraat ettiği anlaşıldığından başvuranın manevi tazminat ödenmesi talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

13) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci

fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)

dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi