Götürü bedel ihale edilen işlerde iş artışı ya da eksilişi yapılması mümkün müdür (KİK)

26.09.2007 tarih ve 08.16.76.0168/2007-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Hamitabat Elektrik Üretim ve Tic. A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce 02.08.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sosyal Tesis İşletmeciliği” ihalesine ilişkin olarak Taştanlar Tur. İnş. Güm. Nak. Tahm. Tahly. Gıda ve Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 29.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.09.2007 tarih ve 25664 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

            1)  Söz konusu ihalede kendilerince verilen teklif fiyatının idarece aşırı düşük bulunup sorgulamaya tabi tutulduğu ve uygun bulunmadığı, ancak kendilerince gerekli açıklamaların yapıldığı, dolayısıyla idarece uygun bulunmama gerekçesinin yerinde olmadığı,

            2) İdari Şartnamenin 26.5 inci maddesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları SSK risk prim oranının belirtilmemiş olduğu,

            3) İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinde belirtilmemesi gereken personel giyim bedelinin parasal değer olarak belirtildiği,

            4) İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinin B bendinde belirtilen personel hesaplamasında da  asgari ücretin % (yüzdelik) oranlarının belirtilmesi gerekirken asgari ücret netinin yüzdelik oranlarının verildiği,

İddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            İşe ait idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “Ayrıca,

A) İstekli firma personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; İstekli firma;

Yemek                 : Kişi başı 4,50 YTLx15 kişix30 günx12 ay  =24.300,00 YTL

Yemek (Alakart) : Kişi başı 4,50 YTLx10 kişix26 günx12 ay  = 14.040,00 YTL

Taşıma                : Personelin tamamı için bir minibüs tam sefer fiyatı olan;

                              25,00 YTLx30 günx12 ay =9.000,00 YTL

Giyim                  : 3.929,05 YTL (yıllık)

B) Alakart, Misafirhane ve Lokallerde Çalışacak Personele;

Aşçı                    :Asgari ücret netinin 2 katı

Aşçı yardımcısı  :Asgari ücret netinin 1,5 katı

Sorumlu ve şef garsona:Asgari ücret netinin 1,25 katının altında olmayacak şekilde aylık ücret ödenecektir.

Misafirhanede görev yapacak olan resepsiyonist ve kat görevlisine: Asgari ücretin altında ödeme olmayacak şekilde aylık ücret ödenecektir.

Lokallerde görev yapacak olan garsonlara : Asgari ücretin altında ödeme olmayacak şekilde aylık ücret ödenecek şekilde teklif fiyatına dahil edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

            İhale işlem dosyasının incelenmesinde; İdarece ihaleye teklif veren Taştanlar Turizm Tic. Ltd. Şti. ve Megapol Sosyal Hizm.Tic.Ltd.Şti.’nin tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak kabul edildiği ve teklif fiyatlarına ilişkin söz konusu firmalardan açıklama istenildiği anlaşılmıştır.

            Açıklama istenilen iki firmanın da teklif bileşenlerine ilişkin açıklamada bulunduğu, ihalenin açıklaması uygun görülen ve daha düşük teklif sahibi olan Megapol firmasının üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

            15.10.2006 tarih ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 6 ncı maddesinde; “Aynı Tebliğin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlığının “H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” maddesinin (b) fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan masraflar” kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif  bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, “teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler  belirtilerek”  açıklama istenecektir.

Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemelerin maliyetleri, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenleme gereği idarece yaklaşık maliyetin altında teklif veren iki isteklinin aşırı düşük teklif kapsamında sorgulanması ve iki açıklamanın da kabul edilerek ihalenin en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari Şartnamenin ilgili maddesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları SSK risk prim oranının belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” bölümünün 6 ncı maddesinde; “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir..” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

            Personel çalıştırılmasına dayalı söz konusu ihalede idarece idari şartnamede risk prim oranının belirtilmemesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Nitekim idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına iki istekli tarafından verilen cevapta yapılan hesaplamalarda risk prim oranı %1,5 olarak dikkate alınmışken, idarece yaklaşık maliyet hesabında bu oran %2 olarak kabul edilmiştir.

Bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “ ..Giyim : 3.929,05 YTL (yıllık)” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” bölümünün 13 üncü maddesinde; “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir..” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Bu itibarla idarece idari şartnamenin 26 ncı maddesinde giyime ilişkin nakit bedel öngörülmesinde anılan mevzuata hükmüne uyarlık görülmemiştir.

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde; “..B) Alakart, Misafirhane ve Lokallerde Çalışacak Personele;

Aşçı                    :Asgari ücret netinin 2 katı

Aşçı yardımcısı  :Asgari ücret netinin 1,5 katı

Sorumlu ve şef garsona:Asgari ücret netinin 1,25 katının altında olmayacak şekilde aylık ücret ödenecektir.

Misafirhanede görev yapacak olan resepsiyonist ve kat görevlisine: Asgari ücretin altında ödeme olmayacak şekilde aylık ücret ödenecektir.

Lokallerde görev yapacak olan garsonlara : Asgari ücretin altında ödeme olmayacak şekilde aylık ücret ödenecek şekilde teklif fiyatına dahil edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin; “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” bölümünün 9 uncu maddesinde; “İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.” düzenleme bulunmaktadır.

            Anılan tebliğ hükmünden hareketle idarece yukarıda belirtilen şartname maddesinde asgari ücrete ilişkin yapılan düzenleme mevzuata uygun bulunmamıştır.

            Bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerindedir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, h, ı) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          1) Teknik Şartnamenin ikinci paragrafında; “Yüklenici, Sosyal Tesis İşletmeciliğinde, işlerin sevk ve idaresinde, Şirketimize karşı 24 saat sorumlu tutulacak, konusunda deneyimli ve bu işleri yaptığına dair referanslı Genel Sorumlu bulunduracaktır.Genel sorumlunun ücret ve özlük hakları ihale kapsamı içerisinde değerlendirilen 25 personelin dışında olup, her türlü hak ve alacağı yüklenici tarafından karşılanacaktır.Genel sorumlu HEAŞ’tan ücret dahil hiçbir hak talebinde bulunmayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

          Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” bölümünün 14 üncü maddesinde; “ İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

          Yukarıda belirtilen tebliğ hükmünden hareketle idarece teknik şartnamede yapılan söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup, diğer taraftan götürü bedel teklif alınan ve yaklaşık maliyet hesabında yer almayan ancak istekliler açısından bir maliyet unsuru olarak öngörülen bu durum teklif fiyatının oluşturulmasında tereddüte yol açacak ve ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasını etkileyecek nitelikte görülmüştür.

          2) İdari Şartnamenin “IV-Diğer Hususlar” bölümünün 55 inci maddesinde; “İdare işin gereği olarak toplam işçi sayısı -%25 eksiltebilir.İşçilerin azaltılması halinde en az 30 gün önceden yükleniciye bildirilecektir.Bu sürenin dolmasından sonra hak ediş HEAŞ’ın bildirdiği sayıda fiili işçi durumuna göre ödenecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

          İdari Şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesindeki; “İstekliler tekliflerini götürü bedel üzerinden vereceklerdir..” hükmü gereği isteklilerce götürü bedel teklif verileceği anlaşılmıştır.

          Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde iş eksilişine birim fiyat sözleşme yapılması halinde imkan verilmekte olup, incelenen ihalede götürü bedel sözleşme düzenleneceği hükme bağlandığından idari şartnamenin ilgili maddesinde yapılan düzenleme tekliflerin verilmesini, asgari maliyetin belirlenmesini ve ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasını etkileyecek nitelikte bulunmuştur.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.