Güvenlik soruşturması nedeniyle ataması iptal edilen kişinin durumu, Anayasa Mahkemesi kararı sonrası yeniden değerlendirilmeli mi? (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/7818-S.21.12567

BAŞVURU NO : 2020/101761

KARAR TARİHİ : 21/05/2021

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : TİCARET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Atama yapılması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 30/11/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran ’in kanuni temsilcisi Avukat Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; müvekkilinin 2017 engelli KPPS sınavı sonucunda Ticaret Bakanlığına atanmaya hak kazandığını, ancak 06/06/2018 tarihinde yapılan tebligatla atamanın iptal edildiğinin bildirildiği, yapılan işlem hakkında Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin kararı ile işlemin iptal edildiğini, kararın iptal edilmesine rağmen ilgili kurum tarafından hala atamanın yapılmadığını, müvekkilinin davasının derdest durumda olduğunu ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirterek atamanın gerçekleşmesini talep etmektedir

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından Ticaret Bakanlığına gönderilen 23/12/2020 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Ticaret Bakanlığı tarafından gönderilen 13/01/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; başvuranın engelli Kamu Personeli Seçme Sınav (E-KPSS) sonuçlarına göre 2017/1 yerleştirme işlemi ile (Van İline) Memur olarak yerleştirildiği, ancak başvuranın atamasının yapılabilmesi için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48 nci maddesinin (A) fıkrasının 8 nci bendine istinaden yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv kaydı sonucunda Batman Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün

25.12.2017 tarihli ve sayılı yazısı ekinde başvuranın “Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme veya

Üye Olma” suçundan, Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca Soruşturma No.su ile adli işlem başlatıldığı, soruşturma işleminin devam ettiği, ayrıca Batman Sulh Ceza Mahkemesinin Sorgu

Kararı ile denetimli Serbestlik kararı verildiği, ayrıca elde edilen istihbari bilgilere yer verildiği

/

belirtildiğinden Değerlendirme Komisyonun 07.06.2018 tarihli ve sayılı Kararı ile atamasının uygun olmayacağına karar verildiği ve atamasının yapılmadığı,

2.1. Başvuranın atamasının yapılmaması işlemine karşı açmış olduğu dava sonucunda Ankara 12 inci İdare

Mahkemesinin karar sayılı 07/03/2019 tarihli kararının Ankara Bölge İdare Mahkemesi l. İdari

Dava Dairesinin karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararı ile kabul olunduğu, söz konusu kararda özetle; “Dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde , davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumundu, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı İdarece makul bir süre içinde yeniden değerIendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği, Ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucundu davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmamaktadır.” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

2.2. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve sayılı emsal kararında da “Yargı kararlarının icaplarına uygun şekilde yerine getirilmesinden amaç, yargı kararının gerekçesi ve hüküm fıkrasıyla bir bütün olarak değerlendirilerek yerine getirilmelidir.” hükmüne yer verildiği,

2.3. Söz konusu iptal kararının hüküm ve gerekçe fıkralarının birlikte değerlendirilmesi sonucu nihai olarak yargı kararlarının gerekçesi ve hükmünün bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, mahkeme kararına istinaden konu hakkında yapılacak yeni bir yasal düzenleme sonucunda ilgilinin atama durumu yeniden değerlendirileceği, bu aşamada atama işleminin yapılamayacağı belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinde; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü,

5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,

6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı mülga 48 inci maddesinin

8 inci fıkrasında; “Güvenlik soruşturma ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü,

7. 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanununun:

7.1. Hakkında Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yapılacaklar başlıklı 3 üncü

Maddesinde; “1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır. (2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır.” hükmü,

7.2. Arşiv Araştırması başlıklı 4 üncü Maddesinde; “(1) Arşiv araştırması ;a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin on üçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.” hükmü,

7.3. Güvenlik Soruşturması başlıklı 5 inci Maddesinde; “(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c)

Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.” hükmü,

8. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kararların Sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” hükmü yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

10. Başvuran mahkeme kararı sonrasında atamasının tekrar yapılmasını talep etmektedir.

11. Konuya ilişkin bilgi ve belgelerin, ilgili mevzuatın incelenmesi sonucunda: başvuranın engelli

Kamu Personeli Seçme Sınav (E-KPSS) sonuçlarına göre 2017/1 yerleştirme işlemi ile (Van İline) Memur

olarak yerleştirilmeye hak kazandığı, idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48 nci maddesinin (A)

fıkrasının 8 nci bendine istinaden başvuran hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv kaydı yaptırıldığı,

11.1. Söz konusu araştırma sonucunda; Batman Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 25.12.2017 tarihli ve

2304 sayılı yazısı ekinde, başvuranın “Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme veya Üye Olma” suçundan,

Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca Soruşturma No.su ile adli işlem başlatıldığı ve soruşturma işleminin devam ettiği, ayrıca Batman Sulh Ceza Mahkemesinin Sorgu Kararı ile denetimli

Serbestlik kararı verildiği, ilgili bilgiler çerçevesinde Değerlendirme Komisyonun 07.06.2018 tarihli ve sayılı Kararı ile başvuranın atamasının uygun olmayacağına dair karar verildiği ve atamasının yapılmadığı,

11.2. Başvuranın kararın iptali için Ankara 12. İdare Mahkemesinde dava açtığı, Ankara 12. İdare

Mahkemesinin sayılı kararında başvuranın iptal talebinin reddedildiği,

11.3. Başvuran tarafından Ankara 12. İdare Mahkemesi kararının temyiz edildiği, Ankara Bölge İdare

Mahkemesi l. İdari Dava Dairesinin karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararında özetle; “Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunun 48 nci maddesinin (A) fıkrasının 8 inci maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumundu, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı İdarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği, ancak dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı, ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucundu davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı bir hak ihlali de doğurmayacağı, Anayasa Mahkemesi kararı ile

Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin I. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı.” tespit edilmiş olup, Ankara 12. İdare Mahkemesinin sayılı kararının iptal edildiği görülmektedir.

12. Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisi, idarenin hukuka uygunluğunun sağlanmasıdır. Bunun için idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ve yargı yerlerince verilen kararların gereğinin geciktirilmeksizin yerine getirilmesi gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 01/12/2016 tarihli ve 2014/8804 sayılı bireysel başvuru kararında, “Anayasanın 36 ıncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünün, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracı olduğu, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir hak olduğu (Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararı), bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşulu olduğu, hak arama özgürlüğünün bir gereği olan mahkemeye erişim hakkının, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirdiği” ifade edilmiştir.

/

13. Diğer taraftan, Anayasanın 138 inci maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili hükmü birlikte değerlendirildiğinde, idarenin yargı kararlarının uygulanmasından sorumlu tutulduğu, bu hususta bağlı yetki söz konusu olup, idareye takdir hakkı tanınmadığı, idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğunun da devam edeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetinin mahkeme nezdinde verilmiş olan kararın idari mercilerce gereğinin yerine getirilmesini de kapsadığı, ayrıca mahkeme kararlarının uygulanmasının yargılama sürecinin devamı niteliğinde görülerek yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın bir anlam ve sonuç doğurmasını sağlayan unsur olarak nitelendirildiği görülmektedir.

14. Danıştay 5 inci Dairesinin17/10/2012 tarihli ve E:2010/2684, K:2012/6324 sayılı kararında; “İdare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş bulunması veya kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmektedir.” denilmiştir.

15. İdare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için öncelikle ortada idarenin hukuka aykırı işlemi veya eylemi olması ayrıca söz konusu işlem veya eylem nedeniyle ağır elem ve ızdırap duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş olması veya kişinin fiziksel yapısını zedeleyen yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmiş olması gerekmektedir.

16. İdarenin hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için zararın mevcut olması ve zararı doğuran işlem ya da eylemin idareye yüklenebilmesi zararla eylem arasında illiyet rabıtasının mevcut olması ve zarara yol açan idari eylem ve işlemin hizmet kusurunu oluşturması gerektiği genel kabul görmüş yargısal içtihatlardandır.

17. Konuya ilişkin somut olay incelendiğinde; Ankara Bölge İdare Mahkemesi l. İdari Dava Dairesinin karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararı çerçevesinde başvuranın durumunun 17/04/2021 tarihinde

Resmi Gazetede yayınlanan 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması kanunu kapsamında idarece tekrar değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Ancak ilgili kararda belirtildiği üzere başvuranın durumunun tekrar değerlendirilmesinin, başvuranın hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı açıktır. İdare tarafından başvuranın atama işleminin yapılmamasında hukuka ve hakkaniyete aykırı bir işlem bulunmamaktadır.

18. Ayrıca idarece doğrudan başvurana yönelik hukuka aykırı işlem veya eylem gerçekleştirilmediği, bunun sonucunda ağır elem ve ızdırap, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş olması veya kişinin fiziksel yapısını zedeleyen yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların ortaya çıkmadığı tespit edildiğinden 50.000 TL manevi tazminat talebinin reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine

uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle atama ve manevi tazminat talebinin REDDİNE,

Ankara Bölge İdare Mahkemesi l. İdari Dava Dairesinin karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararı çerçevesinde başvuranın durumunun tekrar değerlendirilmesi yönünde TİCARET BAKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın Başvurana ve Ticaret Bakanlığına tebliğine, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Ticaret Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi