|
ÖZET: Danıştay kararında, Jandarma Komutanlığı tarafından güvenlik soruşturması nedeniyle sözleşmesi feshedilen başvuranın, Danıştay’ın bozma kararı ile göreve iade edilmesinin ardından, işsiz kaldığı süre boyunca yoksun kaldığı maaşların ve yasal faizlerinin ödenmesi talebi incelenmiştir. Başvuran, 4 yıl 4 ay süresince eksik yatan ücretlerin düzeltilmesi ve emsalleri ile aynı rütbeye getirilmesini istemektedir. İlgili mevzuat ve idarenin açıklamaları doğrultusunda, başvuranın sözleşme feshini gerektiren durumun 07.07.2022 tarihli Sözleşme Fesih Onay Belgesi ile tekrar feshedildiği, dolayısıyla yasal faiz ödemesi dışında taleplerinin karşılandığı belirlenmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü, uzman erbaş adaylığından çıkarıldığı tarih ile mahkeme kararına istinaden uzman erbaşlığa iade edildiği tarihler arasında yatan alacak ve parasal hakların yasal faizi ile ödenip ödenmeyeceği üzerinde yoğunlaşmaktadır. Anayasa’nın 125. maddesi gereği, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu vurgulanmış, başvuranın alacaklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın taleplerinin reddedilmesine yönelik idarenin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı tespit edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/16241-S.22.24780
BAŞVURU NO : 2022/9144
KARAR TARİHİ : 15/12/2022
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
İhraç olunan süreye ilişkin ödenen maaşın yasal faizinin verilmesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 26/06/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle; İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının 2017 yılı
jandarma uzman erbaş sınavlarını kazanıp üç aylık eğitimi başarıyla tamamladıktan sonra güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması sebebiyle sözleşmesinin fesih edildiğini, 06.06.2021 tarihinde
Danıştay 12. Dairesi tarafından bozma kararı aldığını ve 13.12.2021 tarihinde göreve başladığını, 4 sene 4 ay olarak açıkta kaldığı sürede tarafına yoksun kaldığı maaşlarının eğitim birliğinde mesleğe yeni başlamış gibi ödendiğini, yasal faiz ödemesi yapılmadığını, emsallerinin 8/1’ inde olduğunu, SGK hizmet dökümü ve hitap belgelerinden sözleşmenin fesih edildiği Haziran 2022 ayında dahi priminin mesleğe başlamış olduğu 11/2 derece kademesinden ödendiğini belirtmektedir. Başvuran, eksik yatan ücret varsa düzeltilmesini, yasal faiz ödenmesini ve emsalleri ile aynı rütbeye getirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) İçişleri Bakanlığına bağlı İstanbul İl Jandarma Komutanlığının 02/09/2022 tarihli ve sayılı
cevabi yazısında özetle;
2.1) Başvuranın J.Komd.Eğt.A.K.lığı emrinde Uzman Erbaş Kursu görmekte iken hakkında
yapılan güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle
J.Komd.Eğt.A.K.lığınca sözleşmesinin feshedildiği, Danıştay kararı doğrultusunda
J.Komd.Eğt. A. K. lığınca tekrardan göreve başlatılıp akabinde İstanbul İl J.K.lığına atandığı ve il içi istihdam ile Cezaevi J.Tb.K.lığı emrine istihdam edildiği,
2.2) J.Gn.K.lığının 21.01.2021 tarihli yazısı ile; Personel mahkeme safahatlarının sürekli takip edilerek,
işlemiş oldukları suçlar nedeniyle haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılan personel hakkında adli makamlar ile (savcılık, ilk derece mahkemesi, istinaf, temyiz aşamalarında) gerekli yazışmanın yapılarak, yargılama safahatlarına ilişkin belgelerin temin edilmesi ve ilgili personel hakkında verilen karara göre gerekli işlemlerin tesis edilmesinin emredildiği,
2.3) Danıştay Kararında yapılan incelemede; Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin / E. Sayılı
dosyasında “İftira” suçundan yargılamasının devam ettiğinin belirtildiği, ilgi yazıya istinaden Gazipaşa
Asliye Ceza Mahkemesi ile gerekli yazışmanın yapıldığı,
2.4) Mahkemeyle yapılan yazışma sonrası Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 14.07.2017 tarihli,
/ Esas ve / Gerekçeli Kararı ile “İftira” suçundan (2) Ay (15) Gün Hapis Cezası ile cezalandırıldığının, kararın istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin
21.06.2018 tarihli, / Esas ve / sayılı İstinaf Kararıyla istinaf başvurusunun esastan
reddedilerek ilgili kararın 11.09.2018 tarihli kesinleşme şerhiyle 21.06.2018 tarihinde kesinleştiği tespit edildiği,
2.5) Söz konusu cezanın 3269 sayılı Kanun’un 12’inci maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü
maddesi ve JGY 51-3 (Ç) Uzman Erbaş Yönergesi’nin 48’inci maddesi gereği Sözleşme Feshi gerektiren suçlardan olması dolayısıyla 07.07.2022 tarihli Sözleşme Fesih Onay Belgesine istinaden sözleşmesinin fesih edildiği,
2.6) Başvuru sahibi tarafından her ne kadar başvurusunda Haziran 2022 ayında priminin mesleğe başlamış
olduğu 11/2 derece kademesinden işlem yapıldığı iddia edilmiş olsa da; sözleşme fesih işlemi sonrasında tanzim edilen Hizmet Belgesi incelendiğinde sözleşme fesih tarihi olan 07.07.2022 tarihinde emekli keseneğine esas olan derece ve kademesinin 9/1 üzerinden işlem tesis edildiği,
2.7) Başvuru sahibinin J.Eğt.A.K.lığı emrinde eğitim süresi içerisinde yapılan güvenlik
soruşturması ve arşiv araştırmasında sözleşme fesih işlemine gerekçe teşkil eden ve yargılama safahatında bulunan 10 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı “kamu malına zarar verme” suçunun Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin (ı) bendinde yer alan katalog suçlar arasında yer almaması ve katalog suçlar arasında bulunan “İftira” suçu ile ilgili yargılama sürecinin devam etmesi nedeniyle güvenlik soruşturmasına esas teşkil edemeyeceği nedeniyle Danıştay kararı ile göreve tekrar başladığı,
2.8) Jandarma Genel Komutanlığının emri ve daha önce yayımlanan emirleri doğrultusunda, tüm
personelin mahkeme safahatlarının hem suçun işlendiği yer hem de personelin hali hazırda görev yaptığı kurumun asli görevleri arasında olduğunun bildirildiği ve anılan emirler doğrultusunda sadece başvuru sahibinin değil görevde bulunan tüm personelin mahkeme safahatlarının yakinen takip edildiği,
2.9) Mahkeme safahatlarının takip edilmesinin sadece personel hakkında gerekli idari işlemin yapılması
amacını taşımayıp, söz konusu yargılamalar sonucunda “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar” ile
“Beraat” kararı verilen personelin de özlük haklarının zedelenmemesi için ivedi gerekli yargılama safahatlarının düzeltilmesinin amaçlandığı,
2.10) Danıştay Kararı incelendiğinde başvuru sahibinin yargılaması devam eden olarak bildirilen ve
devamında sonuçlanan yargılama sonucunda (2) ay (15) gün hapis cezası ile cezalandırıldığı “İftira” suçunun yönergede belirtilen katalog suçlardan olduğu, Yönergenin Disiplinsizlik ve Ceza Alanlar kenar başlıklı 48’inci maddesinde: “…iftira,.. suçlarından dolayı mahkûm olanların cezaları kesinleştiklerinde sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Jandarma Genel Komutanlığından ilişikleri kesilir” hükmü amir olup, söz konusu hüküm nedeniyle başvuru sahibinin taleplerinin değerlendirilmesi yönünde idareye tanınan herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığı,
2.11) Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığı emrinde görevli iken ilk sözleşme fesih işlemini
gerçekleştiren Jandarma Komando Alay Komutanlığına gönderilmek üzere yazmış olduğu dilekçesinde özetle; sözleşme fesih işlemi sonrasındaki süre ile idari yargı yoluyla görevine iade edildiği süre içerisinde kendisine ödenen ücretin az olduğu ve yeniden hesaplama yapılarak kendisine yasal faizle ödeme yapılmasına ilişkin dilekçesine 28.03.2022 tarih ve E. sayılı yazı ile cevap verildiği,
2.12) Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtmiş olduğu 10 aylık 4b (terk koduyla) emekli kesenek ve prim
bilgilerini özel sektörde çalıştığı döneme ait olduğu, devlet memurları emekli kesenek, prim ve fiili hizmet ile ilgisinin bulunmadığı statü dışında geçirdiği 11 Ağustos 2017-13 Aralı k 2021 tarihleri arasındaki tüm emekli kesenek, prim ve fiili hizmet tutarları Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına eksiksiz olarak gönderildiği,
2.13) Jandarma Genel Komutanlığı personeline maaş ödemeleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve
926 sayılı TSK Personel Kanunu çerçevesinde, her personelin derece kademe, çocuk sayısı, gördüğü kurs,
çalıştığı birlik vb. kriterlere göre maaş tutarlarının farklılık göstermekte olduğu, her personelin aynı maaşı almadığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlanarak sözleşmesinin feshedildiği, mahkeme kararı ile göreve iade edilen personel için ise görevden ayrıldığı tarih, özel sektörde çalışma süresi vb. kriterlere göre değişiklik gösterdiği,
2.14) Faiz ödemesi yapılabilmesi için mahkeme kararında açıkça belirtilmesi gerekmekte olduğu, geriye
dönük özlük hakları ödemesi yapılırken mahkeme kararında faiz ödenmesi ile ilgili her hangi bir karar bulunmadığından faiz ödemesinin yapılmadığı
Belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın;
3.1) “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası; “Devlet organları ve idare
makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”,
3.2) “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu
haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.3) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.4) 125 inci maddesinin yedinci fıkrası; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle
yükümlüdür”,
4) Birleşmiş Milletler İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensiplerinde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler. Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar.”,
5) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinde: “(1) Danıştay, Bölge İdare
Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının
icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez.”
6) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
7) 31/07/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 7145 sayılı “Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle eklene
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici Madde 35’inci maddesinde; “A) Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay
Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunca, askeri hâkimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî
Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Bu kişiler hakkında alınan kararlar on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.
Bu fıkranın birinci paragrafı uyarınca görevine son verilenler hakkında bu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı hükümleri uygulanır. Ayrıca askeri hâkimlerin askeri rütbeleri, mahkûmiyet kararı aranmaksızın alınır.
B) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik
Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen;…
6) Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli
İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır..…”
8) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun;
8.1) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen deyimlerden;
…
c) Uzman Erbaş: Bu Kanun hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş ve uzman onbaşıları, İfade eder.”
8.2) “Hizmet süresi” başlıklı 5’inci maddesinde; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla
olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler…”
8.3) “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12’nci maddesinde; “…b) (Değişik birinci
cümle: 22/1/2015 – 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
…
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, …
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.”
9) 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun;
9.1) “Değiştirilen ve kaldırılan hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde; “…(8) 26/10/1994 tarihli ve
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu
Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.”
9.2) “Atıflar” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(1) Mevzuatta 4045 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu
Kanuna yapılmış sayılır.”
10) 20/09/2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin;
10.1) “Duyuru” başlıklı 5’inci maddesinde; “Devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görevleri için
Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görüldükçe yayımlanan prensipler çerçevesinde kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca; önceki yıl uygulamaları ve yeni ihtiyaçlar dikkate alınarak uzman erbaş istihdamı ile ilgili direktif yayımlanır ve alım tarihleri uzman çavuş ve uzman onbaşı olarak ast birlik ve kurumlar ile askerlik şubelerine yayımlanarak ilgili personele duyurulur.
Terhisten sonra uzman erbaş olmak isteyenler için kuvvet komutanlıklarınca, Jandarma Genel
Komutanlığınca ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenecek tarihlerde basın organlarında, uzman erbaşlığı tanıtıcı, başvuru şekil ve şartlarını açıklayan ilânlar verilir…”
10.2) “Personelde aranacak nitelikler” başlıklı 6’ıncı maddesinde; “Uzman erbaş olarak alınacaklarda
aşağıdaki şartlar aranır:
…
g) Güvenlik soruşturması uygun olmak, …
ı) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş ya da ertelenmiş ve adlî sicilden çıkarılmış olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunmamak…”
10.3) “ Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi
sebepleri” başlıklı 13’ üncü maddesinde; “…b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii,
ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, …
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik
Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin
konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar
Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere; Jandarma Komutanlığı uzman erbaş sınavını
kazanıp üç aylık eğitimi tamamladıktan sonra güvenlik soruşturması sebebiyle sözleşmesi sonlandırılan ve
Danıştay 12. Dairesinin bozma kararı ile 13.12.2021 tarihinde göreve iade edilen başvuran, işsiz kalınan 4 yıl 4 ay süresindeki eksik yatan ücret varsa düzeltilmesini, yasal faiz ödenmesini ve emsalleri ile aynı rütbeye getirilmesini talep etmektedir.
13) İlgili mevzuat ve İdarenin açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın sözleşme feshini
gerektiren durumu nedeniyle 07.07.2022 tarihli Sözleşme Fesih Onay Belgesine istinaden tekrar sözleşmesinin fesih edildiği, başvuranın görev yapmadığı dönemlere ilişkin kadro derecesinde düzenleme yapıldığı ve sözleşme fesih tarihi olan 07.07.2022 tarihinde emekli keseneğine esas olan derece ve kademesinin 9/1 üzerinden işlem tesis edildiği dolayısıyla başvuranın maaşlarının yasal faizlerinin ödenmesi dışındaki taleplerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
14) Başvuruya konu uyuşmazlığın çözümünün, uzman erbaş adaylığından çıkarıldığı tarih ile mahkeme
kararına istinaden uzman erbaşlığa iade edildiği tarihler arasında yatan bütün alacak ve parasal haklarına yasal faizi ödemelerinin kendisine idare tarafından yapılıp yapılamayacağı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
15) Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6’ıncı maddesinde, uzman erbaşlık için alınacak kişilerde aranan
nitelikler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ve bu nitelikler arasında, yapılacak güvenlik soruşturması uygun olmak şartı sayılmıştır.
16) Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve
eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
17) Danıştay 12. Dairesinin 30/11/1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara
2. İdare Mahkemesinin 14/10/1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30/09/1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125 inci maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” hükmüne varılmıştır.
18) Benzer şekilde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2014 tarihli ve E.2011/358,
K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 28/09/2010 tarihli, E:2010/1211 ve
K:2010/844 sayılı ısrar kararında; “… ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125 inci maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.
19) Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve
2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine
Anayasa Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve 2018/34011 sayılı kararında ;“Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde
müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek yukarıda değinilen
Danıştay Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
20) Anayasa Mahkemesi kararında bahsedildiği üzere, AİHM, mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödenmesini,
esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğü ile ilişkilendirmektedir. (Akkuş/Türkiye, Başvuru
No: 19263/92, 09/07/1997, s.29). Baş/Türkiye (Başvuru No : 2022/914449548/99, 24/06/2008, s. 58-64) kararında ise, AİHM, başvuranın mağdur sıfatının ortadan kalkabilmesi için mağdurun hakkı kullanamadığı süre göz önüne alınarak telafi yoluna gidilmesi gerektiği, yaklaşık iki yüz aya yayılan dönemdeki dul aylıklarına ilişkin oluşan zararın dikkate alınmadığı, söz konusu dönem için başvurucunun banka hesabına yatırılan paranın ise aynı dönemdeki enflasyon oranları karşısında uğradığı maddi kaybın sonuçlarını gidermeye yetmediği belirtilerek, mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
21) Somut olayımızda, başvuranın görev yapamadığı süreçte alamadığı birikmiş maaşların idare tarafından
ödenerek bu açıdan başvuranın mağduriyeti giderilmiş olsa da, yukarıda yer verilen mahkeme kararları ve açıklamalar çerçevesinde, işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için kişinin iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarının yasal faiziyle birlikte başkaca bir hükme gerek olmaksızın görev yapılmış gibi ödemesi gerektiği; bu minvalde, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesinin hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu; buna göre, başvuranın alacağına geç kavuştuğu dikkate alındığında, alacağın enflasyon karşısında değer kaybına uğramış olması nedeniyle şahsi olarak külfetle karşılaşan başvurana hak kaybının giderilmesini teminen faiz ödenmesi gerektiği; aksi bir uygulamanın Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde yer alan mülkiyet hakkının ihlali anlamına geleceği, idarenin kendi eyleminden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu yönündeki Anayasal hükme aykırı olacağı değerlendirilmektedir.
22) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat, emsal yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemler nedeniyle kendi iradesi dışında kamu görevinden çıkarılan, ancak daha sonra Danıştay kararı üzerine görevine iade edilen başvurana, ihraç edildiği sürece ilişkin ödenen mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği, dolayısıyla başvuranın faiz ödenmesi talebinin reddedilmesine yönelik idarenin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, yasal olarak maaş ödenmesi gereken tarihler esas alınmak suretiyle hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiz tutarının da hesaplanarak idarece başvurana ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara
/
uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın görevden uzaklaştırma işlemi nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklara ilişkin faizin ödenmesi yönünde JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, Kararın BAŞVURANA, İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/