Güvenlik soruşturması nedeniyle üniversiteye ataması yapılmayan doktor öğretim üyesi adayının başvurusunun hukuka uygunluğu ve idarenin takdir yetkisi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/1497-S.21.2525

BAŞVURU NO : 2020/92843

KARAR TARİHİ : 25/01/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : NİĞDE ÖMER HALİSDEMİR ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Doktor Öğretim Üyesi kadrosuna atamasının yapılması talebi.

BAŞVURU TARİHİ : 09/08/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 18/09/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Niğde Ömer Halisdemir

Üniversitesi Eğitim Fakültesi

Doktor Öğretim Üyesi kadrosu Öğretim Üyesi ilanına başvurduğunu, geçen süre içerisinde atamasının henüz yapılmadığını ve başvurularına da herhangi bir cevap verilmediğini belirterek; daha fazla hak kaybına maruz kalmamak için atamasının geciktirilmeden yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında Niğde Ömer Halisdemir Üniversitesi

Rektörlüğünün 21/09/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle; Başvuranın, 18/09/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Eğitim Fakültesi

Doktor Öğretim Üyesi kadrosu Öğretim Üyesi ilanına başvurduğu; Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 31.10.2019 tarih ve sayılı yazısına istinaden adı geçenin atamasının yapılmamasının uygun olacağı değerlendirilerek atamasının yapılmadığı; başvuru talebinin tekrar değerlendirilmesi sonucunda da atamanın yapılmamasının yerinde bir karar olduğu kanaati hasıl olduğu ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinde; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel şartlar:

1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.

8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) (İptal: Anayasa

Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73; K.:2019/65 sayılı Kararı ile)” 6. 4/11/1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun,

6.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin “m” bendinde; “Öğretim Üyeleri:

Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve doktor öğretim üyeleridir.” 6.2. “Doktor Öğretim Üyesi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “a) Yükseköğretim kurumlarında açık bulunan doktor öğretim üyesi kadroları rektörlükçe ilan edilir. İlan edilen bu kadrolara fakültelerde dekan; diğer birimlerde müdürler, biri o birimin yöneticisi biri de o yükseköğretim kurumunun dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür yönetim kurullarının görüşünü aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama rektör tarafından en çok dört yıl süre ile yapılır. Her atama süresinin sonunda görev kendiliğinden sona erer. Görev süresi sona erenler yeniden atanabilirler.

b) Doktor öğretim üyeliğine atanabilmek için, doktora ile tıpta, diş hekimliğinde, eczacılıkta ve veteriner hekimlikte uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine

Yükseköğretim Kurulunca tespit edilen belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak gerekir.

c) Yükseköğretim kurumları, doktor öğretim üyesi kadrosuna atama için Yükseköğretim

Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler.

7. 12/06/2018 tarihli ve 30449 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Öğretim Üyeliğine

Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliğinin, 7.1. “Genel şartlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik hükümlerine göre doktor öğretim üyesi, doçent ve profesör kadrolarına atanabilmek için; a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesindeki genel şartlara sahip olmak, b) Yükseköğretim kurumlarının, 2547 sayılı Kanunun 23 üncü, 24 üncü ve 26 ncı maddeleri uyarınca belirlenerek Yükseköğretim Kurulu tarafından onaylanmış öğretim üyeliğine yükseltilme ve atanmayla ilgili ek koşullar varsa, bu koşulları sağlamış olmak, gerekir.

7.2. “Doktor Öğretim Üyesi Kadrolarına Atanma” başlığı altında, “Atanma şartı” başlıklı

4 üncü maddesinde; “(1) Doktor öğretim üyesi kadrolarına başvurabilmek için doktora veya

tıpta, diş hekimliğinde, eczacılıkta ve veteriner hekimlikte uzmanlık ya da sanatta yeterlik eğitimini tamamlamış olmak gereklidir.” 7.3. “Başvuru ve atanma süreci” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) Doktor öğretim üyesi kadrolarına başvuranlar özgeçmişlerini, bilimsel çalışma ve yayınlarını dört nüsha olarak ilgili dekanlık veya müdürlüğe teslim eder.

(2) Fakültelerde dekan, diğer birimlerde müdür; ilan edilen kadrolar için adayların durumlarını incelemek üzere, en az biri başka üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsünden olmak üzere adayın başvurduğu bilim alanı ile ilgili olan üç profesör veya doçent kadrosunda bulunan doçenti, ilana son başvuru tarihinden itibaren on beş gün içinde tespit eder. İlan edilen kadronun bulunduğu birimin bölüm başkanının, profesör veya doçent kadrosundaki doçent olması halinde, tespit edilecek üç profesör veya doçent kadrosundaki doçentten biri olarak belirlenmesi zorunludur.

(3) Dekan veya ilgili müdür her aday için bu öğretim üyelerine, adaylarla ilgili bilimsel yayın ve çalışmalara ilişkin dosyaları göndererek bir ay içerisinde yazılı görüşlerini bildirmelerini ister. Dosya inceleme sonuçlarının bir ay içinde gelmemesi halinde aynı usulle tespit edilen başka profesör veya doçente dosyalar incelenmesi için gönderilir.

(4) Dekan veya ilgili müdür yazılı görüşlerin alınmasından sonra ilk yönetim kurulu toplantısında aday veya adaylar hakkında ayrı ayrı görüş alır. Bir açık kadroya birden fazla adayın başvurması halinde yönetim kurulu gerekçeli olarak tercihini belirtir. Dekan veya ilgili müdür kanaat ve önerilerini rektöre sunar. Rektör atamanın yapılıp yapılmayacağına karar vererek gerekli işlemleri yürütür…” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Üniversite tarafından başvuranın atamasının yapılmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, 18/09/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Niğde Ömer Halisdemir

Üniversitesi Eğitim Fakültesi

Doktor Öğretim Üyesi kadrosu Öğretim Üyesi ilanına başvurduğunu, geçen süre içerisinde atamasının henüz yapılmadığını ve başvurularına da herhangi bir cevap verilmediğini belirterek; atamasının yapılmasını talep etmektedir.

10. Başvuru konusuna ilişkin olarak anılan Üniversite tarafından yapılan açıklamada, güvenlik soruşturmasına ilişkin Adana İl Emniyet Müdürlüğünün 31.10.2019 tarihli yazısına istinaden, başvuranın atamasının yapılmasının uygun olmayacağı değerlendirilerek, atamasının yapılmadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda Üniversiteden temin edilen bilgilerden, güvenlik soruşturması sebebiyle başvuranın atamasının yapılmadığı anlaşılmıştır.

11. Doktor öğretim üyesi kadrosuna atanabilmek için; Yükseköğretim kurumlarında açık bulunan doktor öğretim üyesi kadrolarının rektörlükçe ilan edileceği, ilan edilen bu kadrolara fakültelerde dekan; diğer birimlerde müdürler, biri o birimin yöneticisi biri de o yükseköğretim kurumunun dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isteyeceği ve Yükseköğretim kurumlarının, doktor öğretim üyesi kadrosuna atama için Yükseköğretim Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebileceği, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda hüküm altına alınmıştır.

12. Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde ise, doktor öğretim üyesi, doçent ve profesör kadrolarına atanabilmek için; 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 48 inci maddesindeki genel şartlara sahip olmak gerektiği düzenlenmiştir.

13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar düzenlenmiştir. 27.11.2016 tarih ve 29872 sayılı

Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 74 üncü maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “devlet memurluğuna alınacaklarda genel ve özel şartları” düzenleyen 48 inci maddesinin A-8 bendine “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü eklenmiştir.

14. Yukarıda anılan yasa hükmü ile devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması zorunlu hale getirilerek hakkında yapılan güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması olumsuz sonuçlananların devlet memurluğuna girişi engellenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 gün ve E: 2018/73; K: 2019/65 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A)

bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiş, söz konusu karar 29/11/2019 gün ve 30963 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. T.C. Anayasasının

“Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz… İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” hükmüne yer verilmiştir.

15. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin E:2019/5131, K:2020/1696 sayılı benzer nitelikli kararında; “Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi kararı, güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur. Diğer yandan; bakılan davada, Anayasa

Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı) bulunmamaktadır. Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucunda davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde, bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmamaktadır.” 16. Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliğinin Doktor Öğretim Üyesi

Kadrolarına Atanma sürecine ilişkin 7.3. numaralı paragrafta yer alan hükmünde, nihai olarak Rektör tarafından, atamanın yapılıp yapılmayacağına karar verilerek gerekli işlemleri yürüteceği düzenlenmiştir. Bu anlamda, idarelerin bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercih etmekte takdir yetkisinin bulunduğu, yapılacak olan denetimin idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının saptanması ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak veya belirli bir yönde işlem veya eylem yapmaya zorunlu kılacak biçimde bir karar verilmesinin hukuka uygunluk ilkesine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.

17. Bu kapsamda, gerek başvuruya konu edilen Üniversiteden gerekse Kurumumuzca Adana İl

Emniyet Müdürlüğünden temin edilen bilgi ve belgelerden, başvuranın atamasının yapılmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

18. Benzer konuda Kurumumuzun 29/05/2020 tarihli ve 2020/1430 sayılı Ret Kararında da; güvenlik soruşturması sebebiyle başvuranın atamasının yapılmaması işleminde, takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir bulguya rastlanamadığından, başvurunun reddine karar verilmiştir.

19. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, mahkeme kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Üniversite tarafından başvuranın atamasının yapılmaması işleminde takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir bulguya rastlanılmadığı, bu anlamda Üniversitenin işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; Aksaray İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve Niğde Ömer Halisdemir Üniversitesi Rektörlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi