TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 4527-4527
BAŞVURU NO : 2018/17451
KARAR TARİHİ : 25/02/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1 – Elazığ Valiliği
2 – Palu Kaymakamlığı
Güvenlik soruşturması olumsuz değerlendirilen başvuranın
BAŞVURUNUN KONUSU :
atamasının yapılması talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 24/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Kayaönü Köyüne alınan güvenlik korucusu kadrosuna müracaat ettiğini ve yapılan sınavlarda başarılı olduğunu, köy muhtarının 10 gün içerisinde çağırılıp görev verileceğini bildirmesi üzerine çalıştığı işten istifa ettiğini, güvenlik soruşturması sonucunda göreve alınmadığını, adli sicil kaydında yer alan Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı kararına konu hüküm bakımından 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca memnu haklarının iadesine karar verildiğini, alımlarda 40 yaşından gün almamış olmak şartına uyulmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Palu
Kaymakamlığı’nın 15/01/2019 tarihli ve E.99 sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, 2.1. Başvuranın Palu ilçesine tahsis edilen (13) kişilik güvenlik korucusu kadrosu için başvuruda bulunduğu, 2.2. Başvuranın 4926 sayılı yasaya muhalefet suçundan Elazığ 1. Ağır Ceza
Mahkemesinin … sayılı kararı ile adli işlem gördüğü ve 111,00 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca başvuranın 30.11.2005 tarihinde meydana gelen kaçakçılık olayının şüphelisi olduğu, şahsın bu haliyle güvenlik korucusu olması durumunda görevini kötüye kullanabileceği gibi güvenlik korucusu kimliğini kötüye kullanabileceği değerlendirilmesi ile başvuranın görevine başlatılmayarak yerine listede yedek olan …‘nin atanması için Valilik makamından onay alındığı, 2.3. …‘nin …. doğumlu olduğu ve 03.07.2018 tarihinde müracaat ettiği, dolayısıyla
40 yaşından büyük olmadığı, 40 yaşından büyük birinin atamasının yapıldığı iddiasının
asılsız olduğu, açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Elazığ
Valiliği’nce cevap verilmemiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 4.1. “Hizmete girme” başlıklı 70 inci maddesinde, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”, 4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4.3. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü amirdir.
5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinde; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:…
5. Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak…
8. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.
B) Özel şartlar:…
2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.” hükmü yer almaktadır.
6. 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen
Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve
1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1 inci
maddesinde, “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
7. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma’ başlıklı 53 üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…), c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır.”, 8. 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun ‘Yasaklanmış hakların geri verilmesi’ başlıklı 13/A maddesinde; “(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması, gerekir.”, 9. 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin; 9.1. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen; …
f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, … ifade eder.”, 9.2. “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11 inci maddesinde, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu
ortam da dikkate alınarak:
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar
Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı.
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” 9.3. “Yöntem” başlıklı 12 nci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında
aşağıdaki yöntem izlenir:
… d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır.”, 9.4. “Değerlendirme” başlıklı 15 inci maddesinde, “Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Başvuranın atamasının iptal edilmesine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, Kayaönü Köyüne alınan güvenlik korucusu kadrosuna müracaat ettiğini, güvenlik soruşturması sonucunda göreve alınmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
12. Kamu hizmetine girmek her vatandaşın hakkı olmakla birlikte, kamu hizmetinin etkin ve esenlikle yürütülmesi amacıyla, ilgili Kanunlarda kamuda işe alınacak memurlarda birtakım nitelikler aranmakta ve atama işlemleri belli genel ve özel şartlara bağlı olarak gerçekleştirilmektedir.
13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesine, 03/10/2016 tarihinde 676 sayılı KHK ile eklenen sekizinci bent yoluyla devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar arasına “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı da eklenmiş olup, daha önce gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel için, ayrıca özel mevzuatlarınca sadece belli mesleklerdeki memurlar için aranan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartı, devlet memurluğuna atanacakların tamamı için getirilmiş bulunmaktadır.
14. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idareye bırakılan belli ölçüde karar alma özgürlüğü olup, hukuken kabul edilebilir koşulların oluşumu halinde tanınmış bir serbestidir.
Yine de, takdir yetkisinin sınırsız bir yetki olmayıp, idarenin keyfi davranması anlamına gelmemektedir. Öncelikli görevi ve sorumluluğu kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak olan idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken, kendi mevzuatı çerçevesinde, kamu yararını gözetmesi, hizmet gereklerini dikkate alması, insan kaynaklarının verimli kullanması, teşkilat yapısının elverişliliğini ve benzeri faktörleri dikkate alması gerekmektedir.
15. Yapılan inceleme neticesinde, yapılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması
Yönetmeliğinin 15 inci maddesi uyarınca kurulan Değerlendirme Komisyonlarına, ilgili hakkında yaptırılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması sonucuna göre, ataması yapılacak kişinin işe alınıp alınmaması konusunda karar alma ve amirin de Komisyon raporuna istinaden ilgili hakkında atama kararı verip vermeme konusunda takdir hakkı tanındığı; somut olayda, başvuranın Elazığ Valiliği’nin 24.09.2018 tarih ve … sayılı oluru ile Elazığ ili, Palu ilçesi, Kayaönü Köyüne güvenlik korucusu olarak atamasının yapıldığı, atama yapıldıktan sonra başvuranın güvenlik soruşturması olumsuz olduğundan bahisle atamasının iptal edildiği anlaşılmıştır.
16. Bu bağlamda, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuran hakkında yapılan güvenlik araştırmaları çerçevesinde ataması uygun görülen personeli atamakla yükümlü olan ve bu kapsamda istihdam etmek istediği personeli mevzuat dâhilinde seçme yetkisine sahip olan İdarenin takdir yetkisini keyfi olarak kullanmadığı, Elazığ İl Emniyet Müdürlüğünün
10.09.2018 tarih ve … sayılı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin dosyada
bulunan güvenlik kaydı bilgisi dâhilinde değerlendirme yapılarak başvuranın atamasının yapılmadığı, her ne kadar başvuranın adli sicil kaydında yer alan Elazığ 1. Ağır Ceza
Mahkemesinin … sayılı kararına konu hüküm bakımından 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca memnu haklarının iadesine karar verilmiş ise de İdarenin takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı yönünde herhangi bir bulguya rastlanamadığı anlaşıldığından, başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;
İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı, öte yandan başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize Elazığ Valiliği’nce süresi içerisinde cevap verilmediği görülmekle “makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, hesap verilebilirlik” ilkelerine uyulmadığı tespit edildiğinden, idarelerin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Elazığ İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın Başvuran ile ELAZIĞ VALİLİĞİ ve PALU KAYMAKAMLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi