Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanan başvuranın kamu görevine atanmasının hukuka uygunluğu ve idarenin takdir yetkisi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/5767-S.21.9325

BAŞVURU NO : 2020/100367

KARAR TARİHİ : 08/04/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : POSTA VE TELGRAF TEŞKİLATI ANONİM ŞİRKETİ GENEL

MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle atama işleminin yapılmamasına itiraz hakkında.

BAŞVURU TARİHİ : 17/11/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 2017/1 Personel Alımı kapsamında İstanbul İli, Avrupa Yakası PTT Başmüdürlüğü emrine sözleşmeli statüde gişe ve büro görevlisi pozisyonu için başvurusu üzerine, KPSS puanına istinaden sözlü sınava çağrıldığını ve yapılan sözlü sınavda başarılı olduğunu, 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet

Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca göreve başlatılmasının uygun görülmediğini, buna ilişkin 22/06/2018 tarihli ve sayılı idari işlemin iptali için dava açtığını, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin sayılı kararı ile anılan idari işlemin iptal edildiğini belirterek; anılan karar çerçevesinde işlemlerinin tamamlanarak atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 12/01/2021 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle; 2.1. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 16/07/2020 tarih ve sayılı Kararında; “…Anayasa Mahkemesinin gerekçesi karşısında iş bu kararın hiçbir işleme gerek kalmadan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı, ancak Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının, bu karardan önce yürürlükte olan ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen yasal düzenleme uyarınca yapılan güvenlik soruşturması işlemlerini de geçersiz kılacağı, bu itibarla Anayasa

Mahkemesinin anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak getirilecek yeni yasal düzenlemeler uyarınca davacının durumunun makul bir süre içinde yeniden değerlendirileceği açıktır.” denildiği, 2.2. Buna göre, söz konusu kararın ilgilinin doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmadığı, ilgilinin durumunun yapılacak yasal düzenlemeler ışığında yeniden değerlendirilmesi gerekmekte olduğunun anlaşıldığı, atama işlemlerinin bu karar ile birlikte ilgili yasal düzenleme oluşturulana kadar bekletileceği ve yapılacak olan yeni yasal düzenlemeden sonra durumu yeniden değerlendirilerek ilgiliye bilgi verileceği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinde; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel şartlar:

1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.

8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73; K.:2019/65 sayılı Kararı ile)” 6. 19/11/2019 tarihli ve 30953 sayılı sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Posta ve Telgraf Teşkilatı

Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin “İşe alınmada aranacak genel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinde; “…i) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda sakınca bulunmamış olmak…”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; İdare tarafından başvuranın atamasının yapılmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuranın, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 2017/1 Personel Alımı kapsamında İstanbul

İli, Avrupa Yakası PTT Başmüdürlüğü emrine sözleşmeli statüde gişe ve büro görevlisi pozisyonu için başvurusu üzerine, KPSS puanına istinaden sözlü sınava çağrılarak yapılan sözlü sınavda başarılı olduğu,

4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz

olduğundan bahisle Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli

Personel Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca göreve başlatılmasının uygun görülmediği, buna ilişkin 22/06/2018 tarihli ve sayılı idari işlemin iptali için dava açtığı, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin sayılı kararı ile anılan idari işlemin iptal edildiği anlaşılmış olup; başvuran anlan mahkeme kararı çerçevesinde işlemlerinin tamamlanarak atamasının yapılmasını talep etmektedir.

9. Başvuru konusuna ilişkin olarak İdareden temin edilen bilgi ve belgelerden; Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 16/07/2020 tarih ve sayılı Kararında; “…Anayasa Mahkemesinin gerekçesi karşısında iş bu kararın hiçbir işleme gerek kalmadan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı, ancak Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının, bu karardan önce yürürlükte olan ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen yasal düzenleme uyarınca yapılan güvenlik soruşturması işlemlerini de geçersiz kılacağı, bu itibarla Anayasa Mahkemesinin anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak getirilecek yeni yasal düzenlemeler uyarınca davacının durumunun makul bir süre içinde yeniden değerlendirileceği açıktır.” denildiğinden; söz konusu kararın başvuranın doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmadığı, ilgilinin durumunun yapılacak yasal düzenlemeler ışığında yeniden değerlendirilmesi gerekmekte olduğu, atama işlemlerinin bu karar ile birlikte ilgili yasal düzenleme oluşturulana kadar bekletileceği ve yapılacak yeni yasal düzenlemeden sonra durumunun yeniden değerlendirileceği belirtilmiştir.

10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar düzenlenmiştir. 27.11.2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 74 üncü maddesi ile 657 sayılı

Devlet Memurları Kanununun “devlet memurluğuna alınacaklarda genel ve özel şartları” düzenleyen 48 inci maddesinin A-8 bendine “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü eklenmiştir.

11. Yukarıda anılan yasa hükmü ile devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması zorunlu hale getirilerek hakkında yapılan güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması olumsuz sonuçlananların devlet memurluğuna girişi engellenmiştir. Anayasa Mahkemesinin

24.07.2019 gün ve sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48

inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiş, söz konusu karar 29/11/2019 gün ve 30963 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. T.C.

Anayasasının “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin

kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz… İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” hükmüne yer verilmiştir.

12. Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 2017/1 Personel Alımı kapsamında İstanbul İli, Avrupa

Yakası PTT Başmüdürlüğü emrine sözleşmeli statüde gişe ve büro görevlisi pozisyonu için başvurması üzerine KPSS puanına istinaden sözlü sınava çağrılan ve yapılan sözlü sınavda başarılı olan başvuran tarafından, 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak idari Hizmet

Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca göreve başlatılmasının uygun görülmemesine ilişkin 22/06/2018 tarihli ve sayılı işlemin iptali için yargıya başvurduğu anlaşılmıştır. Söz konusu talebe ilişkin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava

Dairesinin 16/07/2020 tarih ve sayılı Kararında; “Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı (7148 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine eklenen ikinci fıkranın), Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların (olayımızda olduğu gibi), Anayasa

Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Buna ilişkin olarak ilgili Anayasa Mahkemesi kararları ile Danıştay kararlarında istikrarlı bir şekilde, “iptal kararlarının geriye yürümeyeceği” kuralının, kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlamak ve kamu idaresini korumak amacıyla getirildiği ve anılan kuralın belirtilen amaca uygun olarak yorumlanıp uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153 üncü maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Bu nedenle, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında, kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğunun bilinen bir gerçek olduğu, memurlarda yasalarca aranan niteliklerin ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamaların, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, bu nedenle kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği nitelikler dolayısıyla getirilen sınırlamalar ile ilgili kamu hizmeti arasında gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisi kurulmasının zorunlu olduğu açıklanmak suretiyle kamu görevlisi olacak kişilerde bir takım koşulların aranmasının ve bu kapsamda ilgililer hakkında güvenlik soruşturması yapılmasının kanun koyucunun takdirinde olduğunun vurgulandığı görülmektedir. Dolayısıyla bahsedilen karar, güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur. Diğer yandan; bakılan davada, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de

/

yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (Yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı) bulunmamaktadır. Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.” 13. Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 2017/1 Personel Alımı kapsamında sözleşmeli statüde atanmak üzere başarılı olan başvuran tarafından, 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle göreve başlatılmasının uygun görülmemesi hususunda başvuruya konu İdarenin 22/06/2018 tarihli ve sayılı işlemin iptaline ilişkin

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 16/07/2020 tarih ve sayılı Kararında; sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak tesis edilen başvuru konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra, “söz konusu karar, başvuranın hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmamakta veya başvuran hakkında güvenlik soruşturmasının hiç yapılmayacağı anlamına gelmemektedir” denilmekte olup; İdare tarafından da söz konusu gerekçeyle, yapılacak yeni yasal düzenlemeyle başvuranın durumunun tekrar değerlendirileceği belirtilmiştir.

14. İdarelerin bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercih etmekte takdir yetkisinin bulunduğu, yapılacak olan denetimin idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının saptanması ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak veya belirli bir yönde işlem veya eylem yapmaya zorunlu kılacak biçimde bir karar verilmesinin hukuka uygunluk ilkesine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.

15. Bu kapsamda, gerek başvuruya konu edilen İdareden gerekse Kurumumuzca Emniyet Genel

Müdürlüğünden temin edilen bilgi ve belgelerden, başvuranın atamasının yapılmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

16. Benzer konuda Kurumumuzun 25/01/2021 tarihli ve 2020/92843 sayılı Ret Kararında da; güvenlik soruşturması sebebiyle başvuranın atamasının yapılmaması işleminde, takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir bulguya rastlanamadığından, başvurunun reddine karar verilmiştir.

17. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, mahkeme kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdare tarafından başvuranın atamasının yapılmaması işleminde takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir bulguya rastlanılmadığı, bu anlamda İdarenin işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi

/

yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece

“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi