Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanan kişinin atama talebi ve mahkeme kararının uygulanmaması durumunda idarenin sorumluluğu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/5007-S.21.8130

BAŞVURU NO : 2020/97836

KARAR TARİHİ : 29/03/2021

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : ISPARTA VALİLİĞİ

BAŞVURUNUN KONUSU : Mahkeme ilamının icrası olan kamu görevine başlatılmasının yerine getirilmesi ve müvekkilinin mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 03/10/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda vekili özetle, Kamu görevlisi olarak Isparta Defterdarlığı bünyesinde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak yerleştirilen müvekkili ‘nin güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması sebebiyle atanmama kararına karşı Ankara 9.İdare Mahkemesinin

Esas numarasına kayıtlı olarak açmış oldukları davanın 14/05/2020 tarih Karar numaralı kararı ile karar verildiğini, idari işlemin iptaline ilişkin kararın Isparta Valiliğine 12/06/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, İYUK 28 inci maddesi gereğince 30 gün içerisinde mahkeme kararının uygulanarak müvekkilinin işe başlatılması ve mali haklarının ödenmesi gerektiğini ancak mahkeme kararının kamu görevlileri tarafından yerine getirilmediğini, kamu kurumuna yaptıkları şifahi talepler ve yazılı dilekçelerine de olumlu yönde cevap verilmediğini, mahkeme kararını yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında Isparta Cumhuriyet

Başsavcılığına görevi kötüye kullanma suçundan şikâyet haklarını kullandıklarını, ancak aradan geçen uzun süreye rağmen mahkeme kararını uygulamayan kamu kurumunun müvekkilinin mağduriyetine neden olduğunu beyan ederek, Ankara 9. İdare Mahkemesinin

Esas Karar numaralı mahkeme ilamının icrası olan kamu görevine başlatılmasının yerine getirilmesini ve müvekkilinin mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması Isparta Valiliğinde 21/12/2020 tarihli ve

S sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben Isparta

Valiliğinin 12/01/2021 tarihli ve E sayılı yazı ve eklerinde özetle;

2.1.Valilik Makamının 03/07/2020 tarihli “Değerlendirme Komisyon Tutanağı”nda

Anayasanın 153 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan hüküm nedeniyle; başvuran hakkında şu an ki düzenlemeye göre karar verilmesinin mümkün olmadığı, iptal edilen yasa kuralı TBMM Başkanlığına tekrar yasa teklifi olarak sunulduğu,

2.2.İdare Mahkemesi kararında ilgililerin hak ve menfaatlerinin ihlal edildiği durumlarda

Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürüyeceği vurgulanarak dava konusu işlemin iptal edildiği, ancak kazanılmış bir hak ihlalinden söz edilebilmesi için o hakkın mutlak suretle elde edilmiş olması gerektiği, başvuranın KPSS 2017/2 yerleştirme işlemi sonunda Isparta

Defterdarlığına yerleştirilmiş olması atamasının her hal ve şartta yapılması gerektiği anlamına gelmeyeceği gerekçe gösterilerek başvuranın atamasının yapılmadığı,

2.3. Başvuran hakkında ise yeni bir işlem tesis edilmeyeceği,

Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”, 3.1. “Yürütme yetkisi ve görevi” kenar başlıklı 8. maddesinde; “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı (…)(1) tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”,

3.2 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.4. “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,

3.5. “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5.

maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”,

5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinde: “(1) Danıştay, Bölge

İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30)

günü geçemez.

(2) Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”,

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

6. Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

“Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere, başvuran vekili; mahkeme kararının yerine getirilerek, müvekkilinin kamu görevine başlatılmasını ve mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesini talep etmektedir.

8. Isparta Valiliğinden istenilen bilgi ve belgeler doğrultusunda anılan idare tarafından

Kurumumuza gönderilen belgeler incelenmiş, aşağıdaki bulgulara ulaşılmıştır.

9. Başvuranın KPSS 2017/2 döneminde yapılan yerleştirme işlemi sonucunda; Isparta İli

Defterdarlığı Aksu Malmüdürlüğü Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna yerleştirildiği, idare tarafından yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması neticesinde atamasının yapılamadığı, bunun üzerine başvuranın Ankara 9. İdare

Mahkemesinde yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının değerlendirilmesi neticesinde atamasının yapılmamasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı işleminin iptali istemiyle dava açtığı,

10. Ankara 9. İdare Mahkemesinin . sayılı kararında, “dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen işbu kararın Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce iptal edilen düzenlemeler uyarınca yapılan güvenlik soruşturması işlemlerinin geçersiz kılacağı, ancak davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.” hükümlerine yer verildiği ve açıklanan nedenlere istinaden dava konusu işlemin iptaline oy birliğiyle karar verildiği,

11. Isparta Valiliğinin ise konuya ilişkin “kazanılmış bir hak ihlalinden söz edilebilmesi için o hakkın mutlak suretle elde edilmiş olması gerektiği, başvuranın KPSS 2017/2 yerleştirme işlemi sonunda Isparta Defterdarlığına yerleştirilmiş olması, atamasının her hal ve şartta yapılması gerektiği anlamına gelmeyeceği, bu nedenle de başvuranın atamasının yapılmadığını ve başvuran hakkında yeni bir işlem tesis edilmeyeceğinin ifade edildiği,

Anlaşılmış olup, başvuran tarafından Kurumumuza müracaat edilerek Ankara 9. İdare

Mahkemesinin Esas Karar numaralı mahkeme ilamının icrası olan kamu görevine başlatılmasının yerine getirilmesi ve mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesi talep edilmektedir.

12. “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)

13. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.

Anayasanın 8. maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler, Gürsel Kaplan

İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)

14. Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. Maddelerinde hüküm altına alındığı üzere; yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.

15. Somut olay çerçevesinde dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden, 12/06/2020 tarihinde

İdareye tebliğ edilen Ankara 9. İdare Mahkemesinin kararına istinaden Isparta Defterdarlığı

Açıktan Atama İşlemlerine İlişkin Oluşturulan DeğerIendirme Komisyonunca 03/07/2020 tarihinde yapılan toplantıda başvuranın, Kamu görevine atanmasının uygun olmadığına dair karar verildiği, konuya ilişkin mahkeme kararında ise; “mahkeme kararının, davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı” hususu belirtildikten sonra yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerIendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerIendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiğinin ifade edildiği, dolayısıyla ilgili idarenin, daha önce mahkeme kararıyla iptaline karar verilen güvenlik soruşturması verilerine göre başvuranın durumunu yeniden değerlendirmesi işleminde kesinleşen mahkeme kararının gereklerine uymadığı, bu nedenle de, Anayasa’nın 138 inci maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesi ile “yargı kararlarının hangi gerekçe ile olursa olsun uygulanmamasından idare sorumlu tutulmuştur” hükümleriyle çeliştiği açıkça görülmektedir.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın kamu görevine başlatılması ve mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesi talebine ilişkin Ankara 9.

İdare Mahkemesi tarafından verilmiş açık bir hüküm olmamak ile birlikte yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerIendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerIendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması”, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle de bu ilkelere uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle,

Başvuranın kamu görevine başlatılması ve mahrum kaldığı sosyal ve mali hakların ödenmesine ilişkin talebin REDDİNE,

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 26/12/2019 tarih, E. ve K. sayılı kararı doğrultusunda, başvuran hakkında yeni yapılacak olan yasal düzenlemeler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması ve sonucuna göre işlem tesis edilmesi için ISPARTA

VALİLİĞİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Isparta Valiliğince bu

karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve ISPARTA VALİLİĞİNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Sadettin KALKAN

Kamu Başdenetçisi V.