TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 11366-11366 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/136 2018/ 136
KARAR TARİHİ : 27/06/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : İstanbul Valiliği
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu gerekçesiyle atamasının yapılmamasına itirazı hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 03/01/2018 3.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza elden yaptığı başvurusunda, özetle; İstanbul ili için 700 bekçi alımı
kapsamında başvuru yaparak başarılı olduğunu, ancak Arşiv Araştırması ve Güvenlik
Soruşturması kaydı bulunduğu gerekçesiyle hakkında çarşı ve mahalle bekçisi olamaz kararı verildiğini, memur olmaya engel herhangi bir suçtan hüküm giymediğini, askerlikle ilgili 5 aylık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunduğunu belirterek, komisyon tarafından tekrar inceleme yapılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 28/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde,
özetle;
2.1) Başvuranın, Çarşı ve Mahalle Bekçisi olmak üzere Esenler Kaymakamlığına başvuruda
bulunarak, yapılan Yazılı Sınav sonucuna göre oluşturulan sıralamada 3 üncü asil aday olarak başarı göstermesi üzerine Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması aşamasına geçildiği,
1 / 92.2) Çarşı ve Mahalle Bekçisi olacak adayların her yönden güvenilirliklerinin tespit edilmesi,
Devletin ve toplumun ileride uğrayabileceği zararın veya tehlikenin önceden önlenmesi için tüm adayların Güvenli Soruşturması ve Arşiv Araştırması’nın, meri mevzuat kuralları ve iyi yönetim ilkeleri çerçevesinde yapıldığı,
2.3) Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 15 inci maddesi uyarınca kurulan
Değerlendirme Komisyonuna ilgili hakkında yaptırılan Güvenlik Soruşturması Arşiv
Araştırmasına göre karar verme yetkisi tanındığından ve bu yetkinin de kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılması gerektiğinden, Kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri alan idare ilgilinin çalışacağı birimin disiplin gerektiren bir meslek olduğunu, kendi mevzuatı çerçevesinde takdir yetkisini kamu yararını ve hizmet gereklerine uygun kullanması gerektiğini gözeterek, Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 9. Kolordu Komutanlığının sayılı kararı ile İzin
Tecavüzü Suçundan yargılandığı ve neticesi itibari ile mahkum olduğu görülen başvuranın
Değerlendirme Komisyonu Kararı ile bekçi olamayacağına karar verildiği, ifade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
3.1) “Hizmete girme” başlıklı 70 inci maddesinde;
“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir . Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez .”
3.2) “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .”
4) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci
maddesinde;
“Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır .
A) Genel şartlar :
… 5. Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak .
…8. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak .
B) Özel şartlar :
… 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak .”
2 / 95) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün Açıklanması ve Hükmün
Açıklanmasının Geri Bırakılması” başlıklı 231 inci maddesinde;
“… ( 5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir . Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır . Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder .
… ( 10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir .
… ( 13) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir . Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak
Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir .
6) 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun
6.1) “Adlî sicile kaydedilmeyecek bilgiler” balıklı 5 inci maddesinde;
“Türk mahkemeleri tarafından verilmiş olsa bile; a) Disiplin suçlarına ve sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümleri, … Adlî sicile kaydedilmez .”
6.2) “Diğer bilgilerin kaydı” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim, askerî hâkim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askerî savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir .”
7) 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu
Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402
Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un birinci maddesinde;
“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır .
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir .”
3 / 98) 12/ 04/ 2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin
8.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Bu Yönetmelikte geçen; …
f) Arşiv araştırması : Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması : Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, … ifade eder .”
8.2) “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11 inci
maddesinde;
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate
alınarak :
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar
Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı .
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır .”
8.3) “Değerlendirme” başlıklı 15 inci maddesinde;
“Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; bakanlıklarda müsteşarın,
4 / 9diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin
başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur .”
8.4) “Yöntem” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında aşağıdaki yöntem izlenir :
… d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır .”
9) 10/ 10/ 1966 tarihli ve 24744 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çarşı ve
Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği’nin
“Aday listesine giren isteklilerden yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu olanlar tebligat üzerine on beş iş günü içerisinde, en yakın tam teşekküllü devlet hastanesinden alacakları Sağlık Kurul Raporlarını, ilgili emniyet birimlerine teslim ederler .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; çarşı ve mahalle bekçiliği
sınavında başarılı olan başvuran hakkında askerlik hizmeti sırasında işlediği disiplinsizlik suçu nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı gerekçe gösterilerek arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceği değerlendirilerek, başvuranın atamasının gerçekleştirilmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiğine yönelik hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Başvuran, hakkında verilen “Çarşı ve Mahalle Bekçisi Olamaz” kararının iptalini ve atamasının
gerçekleştirilmesini talep etmektedir .
12) Kamu hizmetine girmek her vatandaşın hakkı olmakla birlikte, kamu hizmetinin etkin ve
esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacıyla, ilgili Kanunlarda kamuda işe alınacak memurlarda birtakım nitelikler aranmakta ve atama işlemleri belli genel ve özel şartlara bağlı olarak gerçekleştirilmektedir .
13) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesine, 03/ 10/ 2016 tarihinde 676 sayılı
KHK ile eklenen sekizinci bent yoluyla devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar arasına “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı da eklenmiş olup, daha önce gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel için, ayrıca özel mevzuatlarınca sadece belli mesleklerdeki memurlar için aranan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartı, devlet memurluğuna atanacakların tamamı için getirilmiş bulunmaktadır .
14) Ayrıca, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinde, özel şartların
5 / 9düzenlendiği (B) bölümünün ikinci bendinde, Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında
aranan şartları taşımak gerektiği hüküm altına alınmıştır . Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş
Sınavı Yönetmeliği’nin 33 üncü maddesinde ise, aday listesine girenlerden yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu olanlardan sağlık kurulu raporu isteneceği düzenlenmiştir .
15) Bilindiği üzere, çarşı ve mahalle bekçiliği teşkilatı, en büyük mülkiye amirinin emrinde, genel
zabıtaya yardımcı, silahlı bir kuruluş olarak, genel kolluk kuvvetlerinin derhal müdahalesine imkan bulunmayan acele ve zaruri haller suç işlenirken müdahale etmek, suç işlenmesini önlemek, suç delillerinin kaybolmasını önlemek, genel kolluk kuvvetlerine yardımcı olmak, kamu düzenini bozacak faaliyetlerin önüne geçmek için gerekli tedbirleri almak, halkın sükun ve istirahatinin bozulmasını önlemek, belli konularda mahalle sakinlerine yardımcı olmak gibi çeşitli ve önemli görevler yürüten bir birimdir . Bu açıdan, Çarşı ve Mahalle Bekçisi olacak adayların her yönden güvenilirliklerinin tespit edilmesi, Devletin ve toplumun ileride uğrayabileceği zararın veya tehlikenin önceden önlenmesi için büyük bir titizlik gösterilmesi zaruridir .
16) Bütün memurlarının istihdamında olduğu gibi, Çarşı ve Mahalle Bekçilerinin işe alınmasında,
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapıldıktan sonra Güvenlik Soruşturması ve Arşiv
Araştırması Yönetmeliğinin 15 inci maddesi uyarınca kurulan Değerlendirme Komisyonlarına, ilgili hakkında yaptırılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması sonucuna göre, ataması yapılacak kişinin işe alınıp alınmaması konusunda karar alma; amire de Komisyon raporuna istinaden ilgili hakkında atama kararı verip vermeme konusunda takdir hakkı tanındığı görülmektedir .
17) İdarelerin, atama yapacağı kadrolar için, ifa edilecek görevin ve görev yerinin özelliği dikkate
alınarak hangi nitelik ve şartlarda personel alınması konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte; idarelere tanınan bu takdir yetkisi, hukuken kabul edilebilir koşulların varlığı halinde tanınmış bir karar alma serbestisidir . Dolayısıyla, idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp, idarenin keyfi davranması anlamına gelmemektedir . Öncelikli görevi ve sorumluluğu kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak olan idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken, kendi mevzuatı çerçevesinde, kamu yararını gözetmesi, hizmet gereklerini dikkate alması, insan kaynaklarının verimli kullanması, teşkilat yapısının elverişliliğini ve benzeri faktörleri dikkate alması gerekmektedir .
18) Somut olayımızda, çarşı ve mahalle bekçisi alımını yapan İstanbul Valiliği bünyesinde
oluşturulan Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Kurulunun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda başvuranın Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9. Kolordu
Komutanlığının 16/ 11/ 2016 tarihli ve , sayılı kararı ile izin tecavüzü suçundan yargılandığının ve mahkum olduğunun görülmesi üzerine, Değerlendirme
Komisyonu tarafından bekçi olamayacağına karar verilmiştir .
19) Başvuran hakkında verilen söz konusu mahkumiyet kararı incelendiğinde, 12. Mekanize
Piyade Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 07/ 05/ 2012 tarihli ve , sayılı kararı ile 25/ 08/ 2011 ile 29/ 09/ 2011 tarihleri arasında “İzin Tecavüzü” suçunu işlediği sabit görülerek hakkında 5 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu hükmün 28/ 05/ 2012 tarihinde kesinleştiği, hükmün infaz aşamasından önce 12. Mekanize Piyade Komutanlığı
Askeri Mahkemesinin 10/ 07/ 2012 tarihli ve , sayılı duruşmasız işlere
6 / 9ait kararı ile Anayasa Mahkemesinin 05/ 07/ 2012 tarihli ve sayılı kararı dikkate
alınarak hükmün infazının durdurulmasına karar verildiği, 12 nci Mekanize Piyade
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin kapatılması üzerine dosyanın Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 16/ 11/ 2016 tarihli ve , sayılı kararı ile başvuran hakkında, 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak başvuranın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği görülmektedir .
20) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına ilişkin düzenlemeleri içeren 231 inci maddesinde de sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın nitelik ve süresine göre belirlenen hallerde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmış, maddenin devamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartlar belirlenmiştir .
21) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç
doğurmamasını ifade ettiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde açıkça belirtilmiş olup, buna göre sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suç hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır .
22) Bu durumda, başvuran hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ve
5 yıl denetimli serbestlik öngörüldüğü dikkate alındığında, denetimli serbestlik süresi henüz
dolmamış olsa da, söz konusu hükmün başvuran hakkında hukuki sonuç doğurmaması gerekmektedir . Kaldı ki, başvurana verilen 5 aylık hapis cezası 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 48 inci maddesinin 5 inci maddesinde yer alan bir yıllık sürenin altında kaldığı gibi, verilen cezanın niteliğinin bu maddede sayılan diğer suçlara da ilişkin olmadığı görülmektedir . Devlet Personel Başkanlığı da bir yıllık sürenin altında kalan izin tecavüzü suçunun memuriyete engel olmadığı yönünde mütalaası bulunmaktadır . (Bakınız, Devlet
Personel Başkanlığının 14/ 10/ 2011 tarihli ve 5790 sayılı kararı)
23) Ayrıca, başvuran hakkında verilen mahkumiyet kararı sırf askeri nitelikteki bir suça ilişkindir .
Askerlik hizmeti sırasında işlenen (firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlik, nöbet yerinin terkedilmesi vb.) suçlara ilişkin olarak askeri mahkemelerce verilen cezalar, askeri yargının kendine has özellikleri çerçevesinde askeri hizmet ve görevin yüklemiş olduğu özel itaat zorunluluğuna karşı gelinmesi nedeniyle askeri disiplini sağlamak amacıyla verilmektedir . İzin tecavüzü suçu da, kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanların, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren özürsüz olarak altı günü geçtikten sonra dönmeleri olarak tanımlanmaktadır . 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 inci maddesinde sırf askeri nitelikte olan bu tür cezaların adli sicil kaydına işlenmeyeceği düzenlenmiştir .
24) Somut olayımızda, askeri mahkemece, olayın nitelikleri ile asker kişilerin o anda içinde durum
da dikkate alınarak ve duruşmayı yürüten hakimin gözlemlerine göre ilgilinin kişilik özellikleri ile tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varması sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ayrıca, mahkûmiyet süresinin 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan bir
7 / 9yıllık sürenin altında kaldığı ve verilen cezanın yine bu maddede sayılan memuriyete engel
suçlardan olmadığı, hükmün açıklanmasının ilgili hakkında hüküm doğurmayacağı yönündeki açık kanun hükmü dikkate alındığında; idarenin, yaklaşık 6 yıl önce vuku bulmuş bir askeri disiplinsizlik suçuna dayanarak, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu gerekçesiyle başvuranın atamasını yapmamasına yönelik işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır .
25) Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 inci maddesinin 13 üncü fıkrası ile
5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 6 ncı maddesinin birinci bendinde; hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına ilişkin kararların, kendisine mahsus bir sisteme kaydedileceği, bu kararların ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 231 inci maddesindeki amaç (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) için kullanılmak üzere mahkeme, hakim, askeri hakim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askeri savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği hükme bağlanmıştır . Kanun koyucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade edeceği yönündeki hükmün daha sağlıklı uygulanmasını teminen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların sadece bu amaç için tahdidi olarak sayılan belli mercilerce paylaşılabileceği kuralını getirmiştir .
26) Her ne kadar, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde
yer alan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılacağı ifade edilse de, ilgili hakkında hukuki sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ilişkin adli sicil kayıtlarının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapan makamlarla paylaşılması ve bu makamlarca bir şekilde bu kararlara ulaşılmış olması halinde ise bu kararların ilgili hakkında hukuki sonuç doğuracak şekilde kullanılması hukuka ve mevzuata açıkça aykırıdır . Danıştay’ın konuya ilişkin kararları da bu yöndedir . (Bakınız, Danıştay 12. Dairesinin 22/ 10/ 2015 tarihli ve , sayılı kararı ile yine aynı Dairenin benzer nitelikteki 17/ 09/ 2015 tarihli ve
E :2015 / 2238, K:2015 / 4853 sayılı kararı)
27) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, ilgili yargı kararları,
idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; çarşı ve mahalle bekçiliği sınavında 3 üncü asil aday olarak başarılı olan başvuran hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı gerekçe gösterilerek başvuran hakkında yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, İstanbul Valiliği İl Emniyet
Müdürlüğü Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonunca verilen başvuranın çarşı ve mahalle bekçisi olamayacağı yönündeki kararının, bu karara dayanarak başvuranın atamasının onaylanmamasına ilişkin işlemin ve başvuranın bu işleme itirazının reddine yönelik işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirildiğinden, idareye başvuranın atamasının gerçekleştirilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28) 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde gönderildiğinden ve Gönderme Kararımız üzerine hem başvurana hem de Kurumumuza kısa sürede cevap verdiğinden “kararın geciktirilmeksizin
8 / 9bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu
işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye
tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın atamasının yapılması konusunda İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
İÇİŞLERİ BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve İÇİŞLERİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi