Güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına dair somut gerekçe sunulmaması belirlilik ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/277-S.20.378

BAŞVURU NO : 2019/16089

KARAR TARİHİ : 06/01/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI

Özel güvenlik kimlik kartının verilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 18/09/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; Özel Güvenlik Hizmetleri

Ltd. Şti. bünyesinde aldığı eğitim ile Özel Güvenlik Eğitim Sertifikası aldığını, 03/12/2017 tarihinde girmiş olduğu silahlı özel güvenlik görevliliği sınavını başarıyla geçerek özel güvenlik görevlisi olmaya hak kazandığını, sertifikasının 02/12/2022 tarihine kadar geçerli olduğunu,

5188 sayılı Kanun kapsamında özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni alabilmek için Ankara

İl Emniyet Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu, başvurusunun, Ankara Valiliğinin sayılı kararı ile itiraz yolu gösterilmeden kesin olarak reddedildiğini, gerekçe olarak da 680 sayılı KHK’nın 69 ve 70’inci maddelerindeki “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik

Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı ve irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar.” hükmünün gösterildiğini, güvenlik soruşturması adı verilen faaliyetlerin, somut hiçbir vakıa ve delile dayanmadan bir istihbarat polisinin imzası olan ithamnamelerden ibaret olduğu ve bu fişlemelere karşın kişinin kendini aklayabileceği bir yargı mercii ya da yargı usulünün bulunmadığını, bugüne kadar terör örgütü üyeliğine ilişkin hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma yürütülmediğini, ailesinden hiç kimsenin de bir mahkûmiyeti bulunmadığını belirterek; şikâyete konu işlemin iptal edilerek özel güvenlik görevlisi olarak çalışma engelinin kaldırılmasını, tarafına özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni verilmesini, talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Ankara Valiliğinin 07/11/2019 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın, özel güvenlik kimlik kartı almak için Valiliğe müracaatına istinaden, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapıldığı, soruşturma verilerine göre; 5188 sayılı

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanununun Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak

Şartlar başlıklı 10’uncu maddesinin (h) bendindeki “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” ve aynı kararnamenin 70. Maddesi ile değişiklik yapılan “Çalışma İzni” başlıklı 11’inci maddesinin 6’ıncı fıkrasındaki “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı ve irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar” hükmü gereğince, Ankara İl Özel Güvenlik Komisyonunun

06.12.2018 tarih ve sayılı karar ile özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun

görülmediğine karar verildiği, bu durumun 12/02/2019 tarihinde başvurana tebliğ edildiği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında: “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü

Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (Anılan

Kararname 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun ile yasalaşmıştır.) “Kapatılan kurum ve kuruluşlara ilişkin tedbirler” başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında: “(3) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı belirlenen ve ekli listelerde yer almayan özel ve vakıf sağlık kurum ve kuruluşları, özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonları, vakıflar, dernekler, vakıf yükseköğretim kurumları, sendikalar, federasyonlar ve konfederasyonlar, ilgili bakanlıklarda bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine bakan onayı ile kapatılır…”, 6. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun;

6.1. “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) (Değişik: 2/1/2017 – KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm

olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel

hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel

dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.

h) (Ek: 2/1/2017 – KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.”, 6.2. “Çalışma izni” başlıklı 11’inci maddesinde: “Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir.

Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar.”, 7. İçişleri Bakanlığının 19/03/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri

Birleştirilmiş Genelgesinin “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması” başlıklı 6’ncı maddesinde: “5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir. “, düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın mevcut durumunun yeniden değerlendirilerek özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni verilmesi talebine yönelik gerekli işlemlerin yapılması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, 03/12/2017 tarihinde girmiş olduğu silahlı özel güvenlik görevliliği sınavını başarıyla geçerek özel güvenlik görevlisi olmaya hak kazandığını, sertifikasının 02/12/2022 tarihine kadar geçerli olduğunu, 5188 sayılı Kanun kapsamında özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni alabilmek için Ankara İl Emniyet Müdürlüğüne yaptığı başvurusunun Güvenlik

Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının olumsuz sonuçlanması neticesinde reddedildiğini, özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına engel bir halinin olmadığını beyan ederek tarafına özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni verilmesini talep etmektedir.

10. Başvuranın özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni alabilmek için İdareye yaptığı başvuru neticesinde, İdare tarafından 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gereğince

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapıldığı, yapılan soruşturma verilerinin Ankara

İl Özel Güvenlik Komisyonu tarafından değerlendirildiği ve başvuranın özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun görülmediği anlaşılmıştır.

11. İdari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere beş unsurdan oluştuğu kabul edilmekte ve idari işlemin unsurlarından herhangi birindeki sakatlık idari işlemin hukuka aykırılığı sonucunu doğurmaktadır. İdari işlemin sebep unsurunu, idari işlemden önce gelen ve idareyi belirli bir işlem yapmaya sevk eden hukuki ve fiili etkenler oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle idari işlemin sebep unsuru idareyi işlem yapmaya sevk eden saiktir, yani işlemin gerekçesidir. Dolayısıyla, İdari işlemler, kendilerinden önce var olan ve nesnel hukuk kurallarınca belirlenmiş bulunan bir nedene dayanmak zorundadır. İdare de işlem tesis ettiğinde nedenini ortaya koymak yani işlemini gerekçelendirmek zorundadır. (Kemal Gözler, İdare

Hukuku, Cilt I, Bursa-2009) Danıştay içtihatlarında yer alan, “İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir.” ifadeleriyle idari işlemlerde gerekçenin önemi ortaya konulmuştur.

12. Somut olayda İdare, başvuranın özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni talebini, Güvenlik

Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi nedeniyle reddetmiştir.

Ancak İdare tarafından yapılan değerlendirmede başvurana ilişkin Güvenlik Soruşturması ve

Arşiv Araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinin hukuki sebepleri ve gerekçeleri somut delillerle açıklanarak ortaya konulmamıştır.

13. Diğer yandan Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi belirliliktir. Belirlilik hukuki güvenliğin bir sonucu olarak; normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de hukuki istikrarın sağlanması açısından yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

14. Bu minvalde 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10’uncu maddesine bakıldığında, özel güvenlik görevlisi olabilmek için birçok şartın yer aldığı, sayılan şartlardan bir tanesinin de “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” olduğu görülmektedir. İdare de bahse konu Kanun maddesini gerekçe göstererek başvuranın talebini olumsuz karşılamıştır. Ancak olumsuz değerlendirmeye konu olan 06/12/2018 tarih ve sayılı Özel Güvenlik

Komisyonu Kararında, hangi gerekçeyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığına ilişkin somut bilgi sunulmamıştır. Dolayısıyla bu durumun Anayasada yer bulan belirlilik ilkesine de aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

15. Ayrıca 5188 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde yer verilen “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” şartının uygulamasının nasıl olacağı noktasında da bir açıklık bulunmamaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, 657 sayılı Kanuna göre memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılan “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması” şartının iptaliyle ilgili kendisine yapılan başvuruda (2018/73 Esas, 2019/65 Karar sayılı, 24/07/2019 tarihli); iptale konu hükümde, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı değerlendirmesinde bulunarak; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesini Anayasa’nın 13, 20. ve 128’inci maddeleriyle bağdaşmadığı şeklinde karara varmıştır. Bu çerçevede 5188 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca, başvuranla ilgili güvenlik soruşturması yapıldığı anlaşılmakla birlikte, 06/12/2018 tarih ve sayılı Özel Güvenlik Komisyonu Kararından; güvenlik soruşturmasının nasıl yapıldığı, hangi bilgilerin dikkate alındığı gibi hususların incelenip incelenmediğine ilişkin somut bilgilere ulaşılamamaktadır.

16. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Başvuranın özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni talebinin; somut deliller ve hukuki gerekçeler ortaya konulmadan yalnızca Güvenlik

Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının olumsuz olarak değerlendirildiğinden bahisle reddedilmesi yönündeki idari işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi”” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana yönelik işlemlerinde başvuranın hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı tespit edilmiş olup, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın mevcut durumunun yeniden değerlendirilerek özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izni verilmesi talebine yönelik gerekli işlemlerin yapılması hususunda İÇİŞLERİ

BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İÇİŞLERİ

BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi