|
ÖZET: Başvuran, Milli Savunma Bakanlığı tarafından yapılan damga vergisi kesintisinin yasal dayanağının bulunmadığını iddia ederek, 4.526,59 TL’lik kesintinin iadesini talep etmiştir. İlgili idare, garanti taahhütnamesi kapsamında yapılan kesintinin mevzuata uygun olduğunu savunmuş, damga vergisinin yalnızca belirli koşullar altında alınabileceğini belirtmiştir. Başvuran, daha önce benzer bir durumda kesintilerin iade edildiğini öne sürerek, mevcut uygulamanın hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir.
İdarenin açıklamalarında, damga vergisinin yalnızca başlı başına bir sözleşmeye konu olan taahhütlerden alınabileceği vurgulanmıştır. Ayrıca, garanti taahhütnamelerinin sözleşmeden ayrı olarak düzenlenmesi nedeniyle yapılan kesintinin mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirerek, kesintinin yasal dayanağının bulunmadığına ve dolayısıyla iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Sonuç olarak, Türkiye Cumhuriyeti Milli Savunma Bakanlığı’na, başvuranın damga vergisi kesintisinin iadesi hususunda tavsiyede bulunulmuş ve bu kararın, ilgili idareye tebliğ edilmesi gerektiği belirtilmiştir. İdarenin, karar üzerine 30 gün içinde gerekli işlemleri bildirmesi zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/4943-S.7408
BAŞVURU NO : 2018/17894
KARAR TARİHİ : 01/07/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
Hakedişlerden kesilen damga vergisinin tarafına iadesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 31/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, idare tarafından ihaleye çıkarılan …/… kayıt numaralı ve …/… kayıt numaralı işlerin uhdesinde kaldığını, ilerleyen süreçte garanti taahhütnamesi hükmüne dayanarak ilgili idarenin hakedişlerden %0,0948 oranında damga vergisi kesintisi yaptığını, bu işlemin yasal dayanağının bulunmadığını ve dilekçeler marifetiyle itirazlarının ilgili idareye iletildiğini, ancak 13/12/2018 tarihli yazıyla talebin reddedildiği ve uygulamanın mevzuata uygun olduğu hususunun bildirildiğini, aynı idareyle benzer bir durumun 2015 yılında da yaşandığını ve Gelir
İdaresi Başkanlığının Özelgelerine istinaden yapılan kesintilerin iadesinin gerçekleştirildiğini, hem yasal mevzuat hem de anılan idarenin önceki uygulamasının lehlerine olduğunu iddia ederek, her iki iş sırasında yapılan 4.526,59 TL’lik kesintinin iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden, Milli Savunma
Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı Maliye Daire Başkanlığı’ndan gelen 19/02/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. …/… kayıt numaralı “…’üncü Kor.K.lığı … Albüm Numaralı Bina Kazan Dairesi Kazan
Müştemilatının ve Kalorifer Hatlarının Yenilenmesi ile Çatı Onarımı” işi için düzenlenen
Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde, İdari Şartnamenin 46.15 maddesinde, Sözleşmenin 33.14’üncü maddesinde ve …/… kayıt numaralı “… Albüm Numaralı Kışla Mutfak Kazan
Dairesindeki Kazan ve Müştemilatının Yenilenmesi ve Isıtma Hatlarının Onarımı, Fayansların yenilenmesi, Aydınlatma ve Havalandırma Tesisatı ile Çatı Bakım Onarım İşi” için düzenlenen
Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinde, İdari Şartnamenin 46.24 maddesinde, sözleşmenin
33.23 üncü maddesinde “yüklenicinin sözleşme kapsamına giren her türlü işçilik, imalat ve
malzeme hatalarına karşı 2 yıl süreli garanti taahhütnamesini idareye teslim edeceğinin” belirtildiği,
2.2. Firmadan her iki ayrı iş için sözleşmeden ayrı olmak üzere firma tarafından imzalı garanti taahhütnamesi alındığı,
2.3. Damga Vergisi Kanununun 6 ncı maddesinin son fıkrasında belirtilen “Pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergi alınmaz” hükmü kapsamındaki hakkedişinden kesilmiş olan damga vergisinin iadesine ilişkin talebin Damga
Vergisi Kanununun “Bir kâğıtta birden fazla akit ve işlem bulunması” başlıklı 6 ncı maddesinde geçen madde hükmünün tamamının dikkate alınması gerektiği,
2.4. Ayrıca, Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde; 6728 sayılı Kanununun 24/b maddesiyle
488 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin sonuna eklenen “Pey akçesi, cayma tazminatı, ücret
tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisi alınmaz.” hükmünden asıl akit ve işlemle birlikte aynı kâğıtta yer verilen pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin yaptırımı olarak belirlenen taahhütlerden damga vergisinin alınmaması, damga vergisinin asıl akit konusu işlem üzerinden alınması, ancak söz konusu taahhütlerin ayrı bir kâğıtta düzenlenmesi ve başlı başına bir sözleşmeye konu olması durumunda damga vergisine konu teşkil edilmesi gerektiğinin belirtildiği,
2.5. Şikâyet konusuna ilişkin yeterli mevzuat bulunduğu, yapılan işlemin mevzuatta ve ihale evraklarında açık bir şekilde yer almasından dolayı Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan herhangi bir görüş talep edilmediği,
2.6. İlgili firmadan alınan garanti taahhütnamelerinin sözleşmeden ayrı olarak düzenlenmesinden dolayı firmanın hakkedişinden kesilen damga vergisi kesintisi işleminin mevzuata uygun olduğu ifadelerine yer verilmiştir.
3. Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan gelen 12/02/2019 tarihli ve
… sayılı cevabi yazıda ise özetle;
3.1. Şirket ile ihale makamı olan idare arasında imzalanan sözleşmelerin herhangi bir maddesinde yalnızca yüklenicinin garanti taahhüdü belirlemesi yer alıyorsa, bu belirleme için ayrıca damga vergisi aranılmaması gerektiği, söz konusu işlere ilişkin garantiye yönelik olarak, sözleşmelere atıfta bulunan ve sözleşmelerden ayrı bir taahhütname veya bu mahiyette bir kağıt düzenlenmesi halinde ise, bu kağıtların sözleşmede belirtilen tutarlar üzerinden 488 sayılı
Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I/A-1 fıkrasına göre nispi damga vergisine tabi tutulması gerektiği,
3.2. 44 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğine göre, genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara (ihale kararları hariç) ait damga vergisinin kişiler tarafından peşin ödenmesi gerektiği, kişi konumundaki şirket tarafından düzenlenerek ilgili idareye ibraz edilmesi halinde ise, idarece 488 sayılı Kanunun 26 ncı maddesine göre işlem yapılması gerektiği, idareye ibraz edilen ve Kurumun imzası bulunmayan taahhütnameye ait damga vergisinin, hakediş ödemelerinden kesinti yoluyla tahsil edilmesinin mümkün olmadığı,
3.3. Garanti taahhüdüne ilişkin kağıtların tek taraflı veya çift taraflı düzenlenmesi kağıtlara ilişkin damga vergisinin ödeme zamanı ve usulünü değiştirmekle birlikte, her iki durumda da söz konusu garanti taahhüdüne ilişkin kağıtlara ait damga vergisinin hakediş ödemelerinden kesinti yoluyla tahsil edilmesinin mümkün olmadığı,
3.4. Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı ile yapılan yazışmalarda, ilgili başvuruya konu taahhütnamelere ilişkin anılan şirket tarafından yapılan herhangi bir düzeltme/iade başvurusu ve reddedilen 13/12/2018 tarihli bir yazılarının bulunmadığının belirtildiği, aynı şekilde bu konuda anılan şirket tarafından Başkanlıklarına da ulaşan herhangi bir şikayet başvurusu bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
4.1. “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48 inci maddesi; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”,
4.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
5. 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun,
5.1. “Konu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.
Yabancı memleketlerle Türkiye’deki yabancı elçilik ve konsolosluklarda düzenlenen kağıtlar, Türkiye’de resmi dairelere ibraz edildiği, üzerine devir veya ciro işlemleri yürütüldüğü veya herhangi bir suretle hükümlerinden faydalanıldığı takdirde vergiye tabi tutulur.”,
5.2. “Şümul” başlıklı 2 nci maddesinde; “Vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhler de Damga
Vergisine tabidir.”,
5.3. “Bir kağıtta birden fazla akit ve işlem bulunması” başlıklı 6 ncı maddesinin,
5.3.1. Birinci fıkrasında; “Bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınır.”,
5.3.2. İkinci fıkrasında; “Bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde Damga Vergisi, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınır.”,
5.3.3. Beşinci (Ek fıkra: 15/7/2016-6728/24 md.) fıkrasında ise; “Pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisi alınmaz.”,
5.4. “Birden fazla imzalı kağıtlar” başlıklı 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Nispi vergiye tabi ve birden fazla kişinin imzasını taşıyan makbuz ve ibra senetlerinde her imza sahibine ait olan hisse ayrıca belli edilmiş ise, vergi, hisselere göre ayrı ayrı ödenir.”,
5.5. “Resmi dairelerin mecburiyeti” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecburdurlar.”,
5.6. Kanuna ekli (1) Sayılı Tablonun “Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün I/A-1 fıkrasında: “Belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler nispi damga vergisine tabidir.”,
6. 22/05/2005 tarih ve 25 sayılı 44 Seri No’lu Damga Vergisi Genel Tebliğinde; “… Genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara (ihale kararları hariç) ait damga vergisi, anılan dairece kağıdın mahiyeti ve nispi veya maktu vergi tutarını gösteren formüle edilmiş bir yazıyla, kişinin tabi olduğu ödeme usulüne bakılmaksızın, kişiler tarafından, kağıdın düzenlenmesinden önce peşin olarak, genel bütçeli idarelere hizmet veren saymanlıklara veya mükellefin gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine makbuz karşılığı ödenir…” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, garanti taahhütnamesi hükmüne dayanarak ilgili idarenin hakedişlerden %0,0948 oranında damga vergisi kesintisi yaptığını, bu işlemin yasal dayanağının bulunmadığını, bunun hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, yapılan 4.526,59 TL’lik kesintinin iadesini talep etmektedir.
9. İlgili idare tarafından, “Pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisi alınmaz.” hükmünden asıl akit ve işlemle birlikte aynı kâğıtta yer verilen pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin yaptırımı olarak belirlenen taahhütlerden damga vergisinin alınmamasının yanında damga vergisinin asıl akit konusu işlem üzerinden alınması, ancak söz konusu taahhütlerin ayrı bir kâğıtta düzenlenmesi ve başlı başına bir sözleşmeye konu olması durumunda damga vergisine konu teşkil etmesi gerektiğinin mevzuatta belirtildiği, bu nedenle ilgili firmadan alınan garanti taahhütnamelerinin sözleşmeden ayrı olarak düzenlenmesinden dolayı, firmanın hakkedişinden kesilen damga vergisi kesintisi işleminin mevzuata uygun olduğu açıklamalarına yer verilmiştir.
10. Damga Vergisi Kanununun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında “Bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınır.” ve Damga Vergisi Kanuna ekli (1) Sayılı Tablonun “Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün I/A-1 fıkrasında “Belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler nispi damga vergisine tabidir.” düzenlemeleri olduğu, ayrıca ilgili idare ve başvuran arasında ‘4 üncü Kolordu Komutanlığı … Albüm Numaralı Bina Kazan Dairesi
Kazan Müştemilatının ve Kalorifer Hatlarının Yenilenmesi ile Çatı Onarımı İşine Ait
Sözleşmeden ayrı olarak Garanti Taahhütnamesi’ düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bahsedilen işlere ilişkin garantiye yönelik olarak, sözleşmelere atıfta bulunan ve sözleşmelerden ayrı bir taahhütname veya bu mahiyette bir kağıt düzenlenmesi halinde ise, bu kağıtların sözleşmede belirtilen tutarlar üzerinden nispi damga vergisine tabi tutulması gerektiği açıkça ifade edilmektedir.
11. Bununla birlikte, 44 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğine göre, genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara (ihale kararları hariç) ait damga vergisinin kişiler tarafından peşin ödenmesi gerektiği, kişi konumundaki şirket tarafından düzenlenerek ilgili idareye ibraz edilmesi halinde ise, idarece 488 sayılı Kanunun 26 ncı maddesine göre işlem yapılması gerektiği, idareye ibraz edilen ve Kurumun imzası bulunmayan taahhütnameye ait damga vergisinin, garanti taahhüdüne ilişkin kağıtların tek taraflı veya çift taraflı düzenlenmesi kağıtlara ilişkin damga vergisinin ödeme zamanı ve usulünü değiştirmekle birlikte, her iki durumda da söz konusu garanti taahhüdüne ilişkin kağıtlara ait damga vergisinin hakediş ödemelerinden kesinti yoluyla tahsil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir.
12. Bu nedenle, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 6, 7 ve 26 ncı maddelerinin ilgili fıkraları, 44 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri göz önünde bulundurulduğunda; şikayetçiye yönelik Garanti Taahhütnamesi hükmüne dayanarak hakedişlerden 4.526,59 TL Damga Vergisi kesilmesinin ilgili mevzuat hükümleri ile uyumlu olmadığı değerlendirilmiştir.
13. Şikâyetçinin iddiaları, İdarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ilgili yargı kararları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın garanti taahhütnamesi hükmüne dayanarak hakedişlerden yapılan kesintisinin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle kendisinden yapılan 4.526,59
TL’lik damga vergisinin tarafına iadesi talebine ilişkin ilgili idare tarafından tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14. İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderildiği; İdarenin “kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme”, ilkelerine uygun davrandığı, ancak “kanunlara uygunluk” ve “karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı anlaşılmış olup, dolayısıyla idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara Vergi Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile,
Başvuranın garanti taahhütnamesi hükmüne dayanarak hakedişlerden yapılan kesintisinin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle kendisinden yapılan 4.526,59 TL’lik Damga Vergisinin tarafına iadesi hususunda TÜRKİYE CUMHURİYETİ MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA
TAVSİYEDE BULUNULMASI,
Herhangi bir vergi kaybı olmaması adına kararın GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI’NA
İLETİLMESİNE,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti Milli
Savunma Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA, TÜRKİYE CUMHURİYETİ MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA
VE GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi