Halka açık sermaye şirketlerinin ihale katılımında ortaklık yapısına dair belgelerin istenmesi hukuka uygun mu (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihindeön yeterlik değerlendirmesi gerçekleştirilen 2010/72263 İhale Kayıt Numaralı “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak; Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. – Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 05.11.2010 tarih ve 44849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı karar ile;

“…

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

…

3) İhaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu görülmüştür. Ancak, ticaret sicil gazetesinin internet sitesinde yapılan araştırmada, şirketin kuruluşunda belirtilenler dışında da ortaklarının olduğu, bu ortakları ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, anılan adayın başvurusunun da değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…”

Karar verilmiştir.

Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekili Av. Efe ERTEN tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı ara karar ile;

“…

Olayda, davacı şirket tarafından, şirketin kurucularını gösteren 20.02.1994 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin, şirketin yöneticilerini içeren (güncel) 09.06.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ve noter onaylı imza sirkülerinin davalı İdareye sunulduğu, sunulan tüm belgelerin tüzelkişiliğe ait olduğu, sözkonusu ihaleye ilişkin ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2. madde hükümlerinde de, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38. Maddesine paralel bir düzenleme yer aldığı, sözkonusu düzenlemelerde “veya” kelimesi de dikkate alındığında katılımcılara bir hak tanındığı, davacı şirketin de kurucularını gösteren ve yönetimdeki kişileri gösteren Ticaret Sicil Gazetesini sunduğu görülmektedir.

Kamu ihale mevzuatında sermaye şirketleriyle ilişkin genel düzenlemeler yapılmış, birer sermaye şirketi türü olan Limited Şirketler ile Anonim Şirketlerle ilgili olarak özel düzenlemelere yer verilmemiştir. Hatta halka açık şirketler arasında da bir ayırıma gidilmemiştir. Dolayısıyla davaya konu Kamu İhale Kurul kararında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde yer alan düzenlemenin “ihalelere katılan tüzelkişilerin ilgisine göre ortaklarını, üyelerini veya kurucularını gösteren ticaret sicil gazetelerini ya da başka belgeleri sunması gerektiği,şirketler bakımından mevzuatta ifadesini bulan “ilgili” belgelerden anlaşılması gereken hususun, şirketlerin ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların şirketteki paylarının yüzdesi olduğu, söz konusu belgelerin, ihale mevzuatının özellikle, ihaleye katılamayacak olanların tespiti ile yasak fiil ve davranışlar neticesinde oluşacak sorumluluğun belirlenmesine yönelik hükümleri bakımından önem taşıdığı, şirketin ortaklarının kimlerden oluştuğu ve bu ortakların paylarının yüzdesine ilişkin belgelerin sunulmadığı” şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, kaldı ki, bu şekilde yorumlanmasının isabetli olduğu sonucuna varılırsa, halka açık şirketlerin kamu ihalelerine giremeyeceği gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Çünkü bu tür şirketlerin ortaklık yapıları her an değişebilmekte, hissedarların kimler oldukları şirket yönetimi tarafından bile belli bir süre geçtikten sonra öğrenilebilmektedir. 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun halka açık sermaye şirketlerinin kamu ihalelerine girmesini engellemeye yönelik bir düzenlemeyi amaçladığını ileri sürmek mümkün görülmemektedir.

Bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgelerden ve yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında,gerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, gerekse ön yeterlik şartnamesinde katılımcılardan istenmeyen ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığından bahisle, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kamu yararı ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.“şeklindeki gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ankara 13. İdare Mahkemesinin yukarıda belirtilen Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, aday Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ön yeterlik aşamasında yeterli bulunması yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine;

Oybirliği ile karar verildi.