|
ÖZET: Başvuran, Burdur Devlet Hastanesinde Röntgen Teknisyeni olarak çalışmakta ve 01/10/2008 tarihinden önce işe giren radyasyon kaynakları ile çalışanların fiili hizmet zammının 90 gün olarak hesaplanması gerektiğini iddia etmektedir. Başvuran, meslek hayatının başlangıcından itibaren röntgen teknisyeni kadrosunda fiilen çalışmasına rağmen, hamilelik süreci hariç, fiili hizmet süresi zammının eksik hesaplandığını belirtmektedir. Bu durumun hukuka aykırı olduğunu savunarak, eksik hesaplanan fiili hizmet süresi zammının düzeltilerek Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesini talep etmektedir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuranın 31/08/1998 tarihinden itibaren Sağlık Memuru (Röntgen) unvanlı kadroda görev yaptığı ve fiili hizmet zammına hak kazandığı tespit edilmiştir. Ancak, idare tarafından hamilelik döneminde fiilen çalışılmayan günler için fiili hizmet zammının düşülerek hesaplandığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlık, bu hesaplamanın hukuka uygunluğu üzerine yoğunlaşmaktadır. Sonuç olarak, başvuranın iddiaları ve idarenin açıklamaları doğrultusunda, fiili hizmet süresi zammının belirlenmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum olmadığına karar verilmiştir. Bu nedenle başvurunun reddine hükmedilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/6723-S.23.11078
BAŞVURU NO : 2023/936
KARAR TARİHİ : 02/06/2023
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
Fiili Hizmet zammı süresinin hesaplanmasındaki hatanın düzeltilmesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebi.
BAŞVURU TARİHİ : 18/01/2023
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Ankara Dr. Refik Saydam Sağlık Meslek Lisesi
Radyoloji Bölümünden 30.06.1997 tarihinde Röntgen Teknisyeni olarak mezun olduğunu, 18.07.2014 tarihinde de Ankara Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksek Okulundan Röntgen Teknikeri olarak mezun olduğunu, 31.08.1998 yılında Sağlık Memuru (Röntgen Teknisyeni) kadro ve unvanı ile memuriyete ilk defa atamasının yapıldığı, Bolu İzzet Baysal Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde göreve başladığını, Sağlık Memuru (Röntgen Teknisyeni) kadro ve unvanı ile; 31.08.1998 – 15.12.1999 tarihleri arasında Bolu İzzet Baysal Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde; 30.12.1999-31.07.2002 tarihleri arasında İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve
Araştırma Hastanesinde; 16.08.2002-02.08.2004 tarihleri arasında Hakkâri Yüksekova Devlet Hastanesinde; 02.08.2004-11.07.2005 tarihleri arasında Kırşehir Doğum ve Çocuk Bakımevinde (geçici görevle
Kırşehir Mucur Devlet Hastanesinde Röntgen Teknisyeni olarak bilfiil çalıştığını); 26.07.2005-16.08.2006 tarihleri arasında Kırşehir Mucur Merkez Sağlık Ocağında (geçici görevle
Kırşehir Mucur Devlet Hastanesinde Röntgen Teknisyeni olarak bilfiil çalıştığını); 31.08.2006-16.06.2009 tarihleri arasında Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesinde röntgen teknisyeni olarak fiilen görev yaptığını, 15.04.2000 -14.03.2001 ile 15.05.2003 -14.03.2004 tarihleri arasında hamileliğe bağlı izinli olduğunu, Halihazırda ise Burdur Devlet Hastanesinde Röntgen Teknisyeni kadro ve unvanıyla fiilen görev yapmakta olduğunu,
SGK Uzun Vade Hizmet Dökümünü ve Hitap Hizmet Belgesinde yaptığı inceleme neticesinde, göreve başladığı 31.08.1998 tarihinden itibaren sağlık memuru röntgen teknisyeni kadrosunda bilfiil röntgen, radyum ve iyonizan radyasyonla çalışmasına rağmen, görev yaptığım kurumlar tarafından, fiili hizmet süresi zammına ilişkin sürelerine ait SGK’ ya eksik ya da hatalı bildirim yapıldığını tespit ettiğini, buna ilişkin olarak daha önce görev yapmış olduğu kurumlara başvurularının ise reddedildiğini belirterek 01/10/2008 tarihinden önce işe giren radyasyon kaynakları ile çalışanlarının fiili hizmet zammının 90 gün olarak yararlandırılması gerekirken, meslek hayatının başlangıcından itibaren, röntgen teknisyeni kadro ve unvanında fiilen çalışmasına (hamilelik süreci hariç), sağlık hizmetleri sınıfında koruyucu, teşhis ve rehabilite edici hizmette bulunmasına karşın fiili hizmet süresi zammının eksik hesaplanması hukuka aykırı olduğundan söz konusu süreler için eksik hesaplanan fiili hizmet süresi zammının hesaplanarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığının 24/02/2023 tarihli ve
– – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, 2.1. Adı geçen ile ilgili olarak; 15.09.1998-14.12.1999 / 15.09.2002-14.05.2003/ 15.05.2004-14.08.2004
/15.09.2006-14.01.2022 tarihleri arasına ait toplamda 2 yıl 5 ay 19 gün FHZ süresi verilmiş olup, 15.04.2000-14.03.2001 ile 15.05.2003-14.03.2004 tarihlerinde ise; doğum nedeniyle ücretsiz izinli olduğundan, fiilen denetimli alanda çalışmadığı için FHZ süresinden yararlandırılmadığı, 2.2. İlgilinin göreve başladığı tarihten itibaren Sağlık Memuru (Röntgen) unvanı ile denetimli alanda çalışmak kaydıyla FHZ den faydalanacağı, 2.3. 01.10.2008’den önce FHZ süreleri 5434 sayılı Kanuna göre yıllık 3 ay olarak hesaplanmakta olup, ücretsiz izin, uzun süreli rapor vb. durumlarında fiilen çalışmadıkları için sürenin değişmekte olduğu,
15.10.2008 tarihinden sonra ise, 5510 sayılı Kanuna göre hesaplamalar yapılmakta ve (izin süreleri
hesaplama dışı tutulduğundan) yıllık 90 gün FHZ süresinin verilemediği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;
“Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesi;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 5.1. “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesi;
“Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her
360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden
eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.” 5.2. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin sekizinci fıkrası;
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanunun
bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılır. (Değişik ikinci cümle:
31/7/2008-5797/3 md.) Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca kamu idarelerinin sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin görevlerinin Kurum tarafından devralındığı tarihten itibaren, kamu idarelerince bu kapsamdaki sigortalılar için her ay emekli keseneklerine esas aylıklarının %12’si oranında ayrıca genel sağlık sigortası primi ödenir. Bunlar için Kanunun 81 inci maddesinin (h) fıkrası uyarınca ödenecek ek karşılıkların hesabında, genel sağlık sigortası primi tutarları dikkate alınmaz.” 6. 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun mülga 32 nci maddesi; “İştirakçilerin; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet
müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir:
…
İştirakçiler veya Hizmetin geçtiği yerler Eklenecek müddetler / tevdiatçılar Ay h) Mesleği olan ve bu sebeple Mesleği icabı röntgen, radyum 3 röntgen, radyum ve benzeri ve benzeri iyonizan radyasyon ve benzeri iyonizan laboratuvarlarında radyasyonlarla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcıları
Yukardaki fıkra kapsamına giren iştirakçilerin fiili hizmetlerine eklenecek müddet, 5434 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra görevde bulunup da, o zamandan beri iyonizan radyasyon laboratuvarlarında bilfiil çalışmış olanların emeklilik işlemlerinde uygulanır.” 7. 27/09/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı
Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Fiili hizmet süresi zammının değerlendirilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde, “(1) Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tabloda belirtilen işyeri ve işlerde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiili hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı ise 360 gün için eklenen fiili hizmet süresi zammı ile orantılı olarak belirlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SAADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Burdur Devlet Hastanesinde Röntgen Teknisyeni olarak görev yapmakta olan başvuran, 01/10/2008 tarihinden önce işe giren radyasyon kaynakları ile çalışanlarının fiili hizmet zammının 90 gün olarak yararlandırılması gerekirken, meslek hayatının başlangıcından itibaren, röntgen teknisyeni kadro ve unvanında fiilen çalışmasına (hamilelik süreci hariç), sağlık hizmetleri sınıfında koruyucu, teşhis ve rehabilite edici hizmette bulunması nedeniyle fiili hizmet süresi zammının eksik hesaplanması hukuka aykırı olduğundan görev süresi çerçevesinde eksik hesaplanan fiili hizmet süresi zammının hesaplanarak
Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesini talep etmektedir.
10. Dosya kapsamında yapılan inceleme çerçevesinde, başvuranın göreve başladığı 31/8/1998 tarihinden itibaren Sağlık Memuru (Röntgen) unvanlı kadroda görev yaptığı ve görevi nedeniyle fiili hizmet zammına hak kazandığı, ancak idare tarafından 5434 sayılı Kanun dönemi içinde hamilelik döneminde fiilen çalışılmayan günler için fiili hizmet zammının düşülerek hesaplandığı, başvuranın ise 5434 sayılı Kanun dönemi için her yıla üç ay fiili hizmet zammı verilmesi gerektiğini iddia ettiği ve uyuşmazlığın bu noktada bulunduğu tespit edilmiştir.
11. Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak ise; 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu’nun mülga 32 nci maddesi; “İştirakçilerin; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir:”
Buna göre, mesleği olan ve bu sebeple röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyonla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcılarına, mesleği icabı, röntgen radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuarlarında geçen hizmetlerinin her yılı için (3) ay fiilî hizmet süresi zammı verileceği hükme bağlanmıştır.
12. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, bu maddede belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan
sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammının, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, hükme bağlanmış olmakla 5434 sayılı Kanun döneminden farklı olarak yıl 360 gün olarak ifade edilmiş olup; çalışmanın fiilen olması gerektiği eksik günler yani fiilen çalışılmayan günler için fiili hizmet zammının verilemeyeceği aynen korunmuştur.
13. Diğer yandan 5510 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinin 8. bendinde, Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanunun bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
14. Düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabilecekleri genel hukuk kuralı olmakla birlikte, yeni çıkarılan kanunda yer verilen geçici maddeler ile önceki kanundan kaynaklanan bazı hakların korunmasına ilişkin hususların düzenlenmesi mümkündür. Ancak bu durumda da yapılacak yeni uygulamalarda geçici maddede belirtilen sınırlamaların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa, 08.05.2008 tarihli ve 26870 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68.
maddesiyle eklenen “5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 4. maddesinin 4.
fıkrasında, bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı,” düzenlemesi gereği çalışmanın fiili olması gerektiğinin her iki kanun metninde de korunduğu ve başvuruya konu uyuşmazlığın geçiş hükümleriyle çözülmesi gereken bir husus olmadığı açıktır.
15. Nitekim İstanbul Bölgeİdare Mahkemesi 8. Dava Dairesi 2018/931 E ve 2018/1203 K sayılı dosyasında;“5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa, 08.05.2008 tarihli ve
26870 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68. maddesiyle eklenen
“5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında, bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar … hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı, 5.
fıkrasında, bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kurallarına yer verilmiş; 8. fıkrasında ise, bu kapsamda olanların fiili hizmet zammı, kesenek ve karşılıkları hakkında da 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işlem yapılacağı belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden; radyoiyonizan maddelerle bilfiil çalışanların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasının öngörüldüğü, ancak ilgililerin fiili hizmet süresi zammının, çalıştıkları döneme göre ilgili Kanun hükmü uyarınca hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.” Denilerek çalışmanın bilfiil olması gerektiği ancak 2008 yılı sonrası yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun dönemi için hizmetlerin kesenek karşılıkları ve hizmetlere verilmesi gereken fiili hizmet zammı süreleri bakımından geçiş hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
16. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 31/8/1998 tarihinden itibaren Sağlık Memuru (Röntgen)
unvanlı kadroda görev yapmakta olan başvuranın hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının belirlenmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir husus olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine ve idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Isparta İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE
Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi