Hangi durumda düzeltme ilanı yapılmasının zorunlu olduğu (KİK)

23.01.2009 tarih ve II.Y.01.64.0078/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kırıkkale Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 17.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karakeçili ÇPL Spor Salonu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Akçe İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.01.2009 tarih ve 1024 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Vural Han Petrol İnş. Turz. Nak. Ltd. Şti. firmasının ihale dosyasında mali durum bildirimi ile banka referans mektubunda beyan edilen parasal değerler farklı olmasına rağmen teklifinin geçerli sayıldığı, idari şartnamenin 7.2.1 maddesi uyarınca, teklif edilen bedelin %10’undan az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdinde kullanılmamış teminat mektubu kredisi veya kullanılmamış nakit kredisi ya da serbest mevduatını gösterir bankalardan alınacak belgeler ile kendi dolduracakları mali durum belgelerinde gösterilen parasal değerlerin aynı olması gerektiği, ayrıca idarenin verdiği cevaba göre mali durum bildiriminde banka referans mektubundan daha yüksek bildirimde bulunulduğunun anlaşıldığı, mali durum bildirimindeki farklılıklar nedeniyle ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Karakeçili ÇPL Spor Salonu İnşaatı” olarak belirtilmiştir.

            Anılan idari şartnamenin 7.2.1 maddesinde; “Bankalardan temin edilecek belgeler: Teklif edilen bedelin %10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart form KİK030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir. Gerek görüldüğünde bu belgelerin ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin, en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir. İş ortaklıklarında, bu belgeler hisseleri oranına bakılmaksızın istenen asgari tutarı sağlayacak şekilde ortaklarca müştereken sunulabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdari şartnamenin 6.1 inci maddesi ve ihale dokümanı satın alındığına ilişkin olarak düzenlenen formlar uyarınca; Mali Durum Bildirimine ilişkin KİK030.0/Y ve Banka Referans Mektubuna ilişkin KİK030.1/Y nolu standart formların ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği anlaşılmıştır.

  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart form KİK030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir.

Gerek görüldüğünde, bu belgelerin ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin, en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu ihalede idari şartnamenin 7.2.1 maddesinde bankalardan temin edilecek belgelerin istenildiği görüldüğünden; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmü uyarınca KİK030.0/Y ve KİK030.1/Y  nolu standart form belgelerinin her birinin istekliler tarafından teklifleri ile birlikte ayrı ayrı verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

02.12.2008 tarihli kesinleşen ihale kararına göre; söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Vural-Han Petrol İnş. Nak. Tur. Temz. Gıda Sağ. İhr. İth. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinde Vakıflar Bankası T A O Kırıkkale Şubesi tarafından düzenlenen 17.10.2008 tarih ve 3404 sayılı banka referans mektubunu sunduğu, söz konusu belgede serbest mevduat sütununda “Değişken” ibaresinin yer aldığı, kullanılmamış krediler kısmında 50.000,-YTL(Ellibin.-YTL) “Nakit Kredisi” ve 50.000.-YTL(Ellibin.-YTL) “Teminat Kredisi” tutarının belirtildiği, mali durum bildiriminde de Kırıkkale Vakıflar Bankasında bulunan mevduat ve kredilerine ilişkin bildirimde bulunularak serbest mevduat sütununda aynı ibareye yer verildiği görülmekle birlikte; kullanılmamış krediler kısmında banka referans mektubunda yer alan kredi tutarlarına uygun olmayan bir şekilde 100.000,-YTL(Yüzbinyenitürklirası) “Nakit Kredisi” ve 100.000.-YTL(Yüzbinyenitürklirası)  “Teminat Kredisi” bulunduğu bilgisine yer verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihale dokümanına göre; ihaleye 333.000,00.-YTL teklif veren Vural-Han Petrol İnş. Nak. Tur. Temz. Gıda Sağ. İhr. İth. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin asgari 33.300,00.-YTL tutarında banka referans mektubuna sahip olması gerektiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla Vural-Han Petrol İnş. Nak. Tur. Temz. Gıda Sağ. İhr. İth. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin banka referans mektubunda yer alan 50.000 YTL nakit ile 50.000 YTL teminat mektubu kredisinin idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesinde öngörülen asgari yeterlik kriterini sağladığı görülmüştür.

Anılan isteklinin mali durum bildiriminde yer alan kredi tutarlarının banka referans mektubunda yer alan tutarlardan fazla olması nedeniyle idarece Vakıflar Bankası T A O Kırıkkale Şubesi’nden teyit istenildiği görülmüştür. 

İlgili banka şubesince düzenlenen 27.11.2008 tarih ve 3453 sayılı teyit yazısında; 17.10.2008 tarih ve 3404 sayılı 50.000.-YTL’lik referans mektubunun gerektiğinde 100.000.-YTL olarak verilebileceği ifade edilmiştir.

Banka referans mektuplarının; ilgilinin talebi üzerine, bankalar nezdindeki mevduat ve kredi durumunu göstermek üzere, bankalarca ilgili kurum ya da kuruluşa hitaben düzenlenen bir belge niteliğini taşıdığı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan hükmü gereğince; banka referans mektubunda yer alan kullanılmamış nakit kredisi, kullanılmamış teminat mektubu kredisi ve  serbest mevduatının ilgilinin kredibilitesini gösterme niteliğine haiz olduğu ve  bankalar nezdindeki mevduat yada kredi durumunun teklif bedelinin %10’u asgari şartını sağlamasının zorunlu ve yeterli görüldüğü anlaşılmıştır.

Vural-Han Petrol İnş. Nak. Tur. Temz. Gıda Sağ. İhr. İth. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası içerisinde sunduğu banka referans mektubunda yer alan kredi tutarlarının (nakit 50.000 YTL, teminat 50.000 YTL) teklif bedelinin en az %10’u oranında olması yönündeki asgari yeterlik şartını karşıladığı, her ne kadar istekli tarafından sunulan mali durum bildiriminde banka referans mektubunda yer alan tutarlardan daha fazla bir bildirimde (nakit 100.000 YTL, teminat 100.000 YTL) bulunulduğu görülmüş ise de; söz konusu istekli tarafından hem banka referans mektubu, hem mali durum bildirim formlarının teklifi ile birlikte idareye sunulduğu, isteklinin mali durum bildiriminde de istenilen asgari yeterlik kriterinin karşılandığına dair beyanının bulunduğu göz önüne alındığında; Vural-Han Petrol İnş. Nak. Tur. Temz. Gıda Sağ. İhr. İth. San ve Tic. Ltd. Şti.’nce sunulan söz konusu belgelerin idarece uygun bulunması ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) Söz konusu ihaleye ait ilanın 03.10.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde ve 29.09.2008 tarihinde de ihale konusu işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerden birinde ilan edildiği görülmüştür.

İhaleye ait ilanın 4.3.2.(c) maddesinde; “İhaleye teklif verecek isteklilerin ISO 9001 Kalite Yönetim Belgesine sahip olmaları ve teklifleriyle birlikte ihale komisyonuna vermeleri zorunludur.” düzenlemesine yer verilerek, isteklilerin teklifleri ile birlikte kaliteye ilişkin belgeler kapsamında ISO 9001 Kalite Sistem Yönetim Belgesini sunmaları istenilmiştir.

Bununla birlikte; idari şartnamenin “Kaliteyi sağlamaya yönelik belgeler” başlıklı 7.3.2.3 üncü maddesinde; “Buraya yazmak için düzenle’yi tıklayınız……” şeklinde bir ifadeye yer verildiği, bu madde de herhangi bir kalite belgesinin istenilmediği görülmüştür.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. ..” hükmüne,

  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinde; “…İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir. İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilanının 4.3.2.(c) maddesinde yeterlik belgesi olarak istenilen ISO 9001 kalite yönetim sistem belgesinin idari şartnamede istenilmemesi, istekliler açısından çelişkili ve tereddüt doğurucu nitelikte bulunduğu gibi, 4734 sayılı Kanunun 24 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesi hükümlerine aykırı bulunmuştur.

2) İhaleye ait ilanın 4.3.1 inci maddesinde; “İş deneyim belgeleri:
İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi,” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemede isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işe uygun iş deneyim belgelerini teklifleri ile birlikte sunmaları gerektiği belirtilmesine karşın,  iş deneyim belgesinin teklif bedelinin en az yüzde kaçı oranında olması gerektiğine ilişkin düzenlemede ilgili oranın belirtilmediği görülmüştür.

İhaleye ait idari şartnamenin 7.3.1 nci maddesinde ise; “İş deneyim belgeleri. İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % 100 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi,..” düzenlemesine yer verilerek, istenilen iş deneyim belgesinin teklif edilen bedelin % 100’ü oranından az olmaması gerektiği belirtilmiştir.

İhaleye ait ilanın 4.3.1 inci maddesinde iş deneyim belgesine ilişkin oranın belirtilmediğinin idarece anlaşılması üzerine düzenlenen 06.10.2008 tarih ve 17328 sayılı zeyilnamede; söz konusu ihale ilanında iş deneyim belgesinin istenilen % oranı yazılmadığından zeyilname düzenlendiği, idari şartnamede belirtilen ve teklif edilen bedelin %100 oranından az olmamak üzere benzer iş deneyim belgesinin istenildiği belirtilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “….İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler…” hükmüne,

            Anılan Kanunun “İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmüne,

            Anılan Kanunun “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur. Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir….” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin I.Bölümünde yer alan “İhalelerde İstenecek Yeterlik Belgelerinin ve Yeterlik Kriterlerinin İhale ve Ön Yeterlik Dokümanları ile İhale İlan ve Davet Belgelerinde Belirtilmesi” başlıklı VIII/(A) maddesinde; “.… isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi amacıyla istenecek yeterlik belgelerinin ve yeterlik belgelerinde idarece aranacak olan yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur. Bu belirlemenin ihale ilan veya davet belgelerinde yapılmadığı durumlarda 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihale ilanı geçersiz olacağından düzeltme ilanı yapılmadan ihaleye devam edilmesi mümkün değildir. ….” açıklamasına,

Anılan Tebliğin I.Bölümünde yer alan “Zeyilname İle İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması” başlıklı XII/C maddesinde; “…ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenir……… Ancak ilanda yapılacak düzeltmeler sadece 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen hallerle sınırlı olarak ve ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde yapılabileceğinden bu süre geçtikten sonra ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili olarak zeyilname düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarece istenilen yeterlik belgelerinin ve yeterlik belgelerinde aranacak olan yeterlik kriterlerinin ihale dokümanı ve ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu, bu belirlemenin ihale ilanında yapılmaması halinde 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihale ilanı geçersiz olacağından düzeltme ilanı yapılmadan ihaleye devam edilebilmesinin mümkün bulunmadığı, ihale ilanında değişiklik yapılabilmesinin ancak düzeltme ilanı ile mümkün bulunduğu, ayrıca zeyilname ile değişikliğin sadece ihale dokümanında yer alan hükümler için yapılabileceği, ancak ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili değişiklik yapılabilmesi için mutlaka düzeltme ilanının da yapılması gerektiği, dolayısıyla ihale ilanında değişikliğin düzeltme ilanı yapılmadan mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamede iş deneyim belgesinin teklif edilen bedelin %100’ü oranında olması gerektiğine ilişkin düzenleme yer almasına karşın, ihaleye ait ilanda yeterlik belgesi olarak istenilen iş deneyim belgesinin teklif edilen bedelin en az yüzde kaçı oranında olması gerektiğine ilişkin yeterlik kriterinin belirtilmediği görüldüğünden  4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihale ilanının geçersiz olduğu ve düzeltme ilanı yapılmadan ihaleye devam edilmesinin mümkün bulunmadığı, ayrıca idarece düzeltme ilanı yapılmadan zeyilname düzenlenmek suretiyle  ilandaki iş deneyim belgesi oranına ilişkin belirleme yapılmasının, dolayısıyla ilan metninde değişikliğin zeyilname düzenlenerek yapılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.