Hangi eğitim giderleri, teklif fiyata dahil giderler arasında değerlendirilmelidir (KİK)

16.09.2010 tarih ve II.H.27.17.0264/2010-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından 07.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atatürk Hes İşletme Müdürlüğünün Genel Temizlik Hizmetlerinin 70 Kişiyle 1 Yıl Süreli Olarak Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilg. Temz. Hizm. İnsan Kaynk. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.08.2010 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibinin 01.09.2010 tarih ve 24243 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerce yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu, söz konusu isteklilerin tekliflerinin idari şartnamedeki düzenlemeler esas alındığında asgari işçilik maliyetini karşılamadığı, işçilik gideri dışındaki giderler için öngörülen bedellerin hayatın olağan akışına ve piyasa şartlarına aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye 25 isteklinin teklif verdiği, idarece çeşitli gerekçelerle 8 isteklinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirilme dışı bırakıldığı, diğer 17 tekliften 10 unun teklif fiyatının karsız yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu ve bu nedenle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu sorgulama 2 isteklinin cevap vermediği, sorgulamaya cevap veren 8 istekliden 3 ünün açıklamasının uygun görülmediği, ihalenin, açıklaması uygun görülen en düşük teklif sahibi Mehmet Benzer Tem. İnş. Gıda Taş. San. Tic. Ltd. Şti.-Merih Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “Atatürk HES İşletme Müdürlüğüne ait yemekhane, lokal, çay bahçesi, misafirhane, kalorifer tesisatı, su pompası, idare binası, santral binası ve site sıhhi tesisat, kalorifer ve kanalizasyon işlerine ait genel temizliğin 70 kişi ile1 yıl süreli olarak yaptırılması olarak yaptırılması hizmet alımı işi” olarak belirtilmiş,

Aynı şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. İstekliler teklif fiyatına malzeme-makine-araç, teçhizat, işçi ulaşım, yemek, giyim, koruyucu giyim malzemesi, işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimi vb. giderler ile vergi, resim, harç, Kamu İhale Kurum Payı, sigorta masrafları dahil edilecektir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. – Aşçı (2 Kişi), İdari binada çalışacak eleman (2 kişi) olmak üzere toplam 4 kişi için brüt asgari ücretin %50 fazlası,

-İnşaat ustası (1 kişi), marangoz ustası (1 kişi), Boyacı ustası (1 kişi), Kaynakçı ustası (1 kişi), Sıhhi tesisat ustası (1 kişi), Çatı-Logar ustası (1 kişi), kazan yakma ustası (4 Kişi) olmak üzere toplam 10 kişi için brüt asgari ücretin %20 fazlası,

-Aşçı yardımcısı (2 kişi), garson (12 kişi), bulaşıkçı (2 kişi), temizlikçi (26 kişi), resepsiyon (4 kişi), su pompası (4 kişi), bahçıvan (3 kişi), kasiyer (1 kişi), sıhhi tesisat usta yardımcısı (1 kişi), ilaçlama elemanı (1 kişi) olmak üzere toplam 56 kişi için brüt asgari ücret,

Ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir. 25.3.1.2. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma;

Aşçı (2 kişi brüt asgari ücretin %50 fazlası), Aşçı yardımcısı (2 kişi), Bulaşıkçı (2 kişi), Garson (8 kişi), Resepsiyoncu (4 kişi), kaloriferci (4 kişi brüt asgari ücretin %20 fazlası), Su pompası (4 kişi) olarak çalıştırılacak toplam 26 kişi Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 377 gün çalışma yaptırılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

25.3.2.1. Yüklenici çalıştırılacağı 26 personeline 26 gün üzerinden, 44 personeline 22 gün zerinden günlük brüt 5,50-TL 1 öğün nakdi olarak yemek ücreti verecek olup, aylık ücret bordrosunda göstermek zorundadır.

25.3.2.2. Yüklenici çalıştırılacağı 26 personeline 26 gün üzerinden, 44 personeline 22 gün üzerinden günlük brüt 3,00-TL yol giderini nakdi olarak ödemekle yükümlü olup, aylık ücret bordrosunda göstermek zorundadır.

25.3.2.3. Giyim eşyaları teknik şartnamenin 7.maddesinde belirtilmiş olup, ayni olarak karşılanacaktır.

26.3.4. Çalışacak işçilere eğitim mesai saatleri içerisinde verilecek olup, eğitim giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

26.3.5. İhale konusu işin yürütülmesi esnasında kullanılacak, Teknik şartnamede cins nitelik ve miktarları belirtilen malzeme, sarf malzeme, araç, gereç ve makine ekipman giderleri yükleniciye ait olup, teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Yüklenici çalıştıracağı personelin tamamı için iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranını 1,5 üzerinden ödeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin; 10 uncu maddesinde ihale konusu işte kullanılacak malzemelere liste halinde yer verildiği, 7 nci maddesinde; işçilere verilecek giyecek malzemelerinin miktarının belirtildiği, 4.4.3 üncü maddesinde site genelinin ilaçlanmasının yükleniciye, ilaçlama işinde kullanılacak ilaç, ilaçlama makinesi ve ilaçlama yapılacak taşıt ve bu taşıtların yakıtlarının idareye ait olduğunun düzenlendiği, 11 inci maddesinde; çöp toplama ve nakliyesinde kullanılacak damperli traktörün aylık 300 km den fazla taşıma yapması durumunda, fazla yapılan kilometrenin yakıtının idareye ait olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği ve yapılan her türlü açıklamanın belgelere dayalı olması gerektiği hüküm altına alınmış olup, belgelendirmenin nasıl yapılacağı ise, Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğin Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 79 uncu maddesinin 1 nci fıkrasında, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderlerinin ve genel giderlerin hesaplanacağı, % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlerin, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacağı; 2 nci fıkrasında, personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderlerin, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyeceği ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmelerinin istenmeyeceği, sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderlerin idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyeceği; 3 üncü fıkrasında, asgari işçilik maliyetinin, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret, idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluştuğu düzenlenmiştir.

Aynı Tebliğin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.5.1 inci maddesinin (a) bendinde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı; (b) bendinde, isteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerektiği, aynı Tebliğin 79.5.5 inci maddesinde, istekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulmasının ve stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme ve mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır.

Söz konusu Tebliğin 79.15 inci maddesinde, personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi gerektiği, bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir gider kalemi olarak öngörülmesi gerektiği, dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyeceği ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacağı düzenlenmiştir.Buna göre, mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilmesi düşünülen ve önemli bir maliyet oluşturmayan eğitim giderlerinin % 3 içinde değerlendirilmesi ve bunun için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarece, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazıda, ihale dokümanında (idari ve teknik şartnamede) teklif fiyata dahil olduğu belirtilen malzeme, makine-araç- teçhizat, işçi ulaşım, yemek, giyim, koruyucu giyim malzemesi, işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimi vb. giderler ile vergi, resim, harç, KİK payı sigorta masraflarının da dikkate alınarak, idari şartnamenin 33 üncü maddesi gereğince ayrıntılı olarak belgelendirilmek suretiyle isteklilerden tekliflerinin açıklanmasının istenildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede, her ne kadar idari şartnamede ilaçlama hizmeti giderinin teklif fiyata dahil olduğu hususunda bir düzenleme bulunmasa da, teknik şartnamenin 4.4.3 üncü maddesinde site genelinin ilaçlanmasının yükleniciye, ilaçlama işinde kullanılacak ilaç, ilaçlama makinesi ve ilaçlama yapılacak taşıt ve bu taşıtların yakıtlarının idareye ait olduğunun belirtildiği, aynı şartnamenin 5 inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak 70 işçinin görev tanımlarının yapıldığı ve bunlardan 1 elemanın ilaçlama yapılacak zamanlarda ilaçlama yapacak işçilere yardım etmekle görevli olduğunun ifade edildiği, bunun dışında söz konusu 70 kişiden ilaçlama ile görevli herhangi bir personelinin bulunmadığı, teknik şartnamenin söz konusu maddelerinden anlaşılacağı üzere ilaçlamanın yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin bu hizmeti yerine getirirken 70 kişiden farklı işçi çalıştıracağının anlaşıldığı, öte yandan, ilgili mevzuatına göre ilaçlamanın, ancak “ilaç uygulama izin belgesi”ne sahip firmalarca yapılabileceği, bu durumda, ilaç uygulama izin belgesine sahip olduğunu tevsik etmeyen isteklilerin, bu hizmeti zorunlu olarak ilaç uygulama izin belgesine sahip firmalardan temin etme yoluna gideceği için bu hizmetin istekliye belli bir maliyetinin olacağı ve isteklinin de bu maliyeti teklif fiyatına dahil etmesi gerektiği, “ilaç uygulama izin belgesi”ne sahip isteklilerin de bu hizmeti yaparken ihale konusu işte çalıştırılacak işçilerden farklı işçiler çalıştıracağı, bunun ek maliyet doğuracağı, dolayısıyla her durumda istekilerce ilaçlama gideri için tekliflerinde bedel öngörülmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdarece, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede ilaçlama hizmetinin yükleniciye ait olduğu hususunda düzenleme yapılmış olmasına karşın, teklif fiyata dahil giderlerin sayıldığı idari şartnamenin 25 inci maddesinde bu hususa değinilmemiştir. Dolayısıyla, idari şartname ile teknik şartanmenin bir biri ile çelişki arz ettiği görülmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.21 inci maddesinde, teknik şartnamede teklif fiyata dahil olan masraflara yer verilmeyeceği ve idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak, hal böyle iken, idarece isteklilere maliyet oluşturacak bir düzenlemeye teknik şartnamede yer verilerek anılan tebliğin söz konusu maddesine aykırı hareket edilmiştir. Diğer taraftan, söz konusu düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürdüğü anlaşılmaktadır. Zira, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerce yapılan açıklamalar incelendiğinde, bazı isteklilerce ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil edildiği, ancak bazı isteklilerce bu giderin teklif fiyata dahil edilmediği görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalede idari şartnamede yer alan düzenlemeler ile teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin birbiri ile çelişki arz ettiği, teknik şartnamede maliyet oluşturacak bir düzenlemeye yer verildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.21 inci maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, bununla birlikte, söz konusu mevzuata aykırılığın isteklileri tereddüde düşürdüğü, zira bazı isteklilerce ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil edildiği ancak bazı isteklilerce ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil edilmediği, diğer taraftan, bu durumun tekliflerin sağlıklı ve eşit muamele ilkesini zedelemeden değerlendirilmesini imkansız kıldığı anlaşıldığından incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi sırasında kullanılması öngörülen “traktör, motorlu ağaç kesme makinesi, sanayi tipi çamaşır makinesi sanayi tipi elektrik süpürgesi, ev tipi elektrik süpürgesi, pres ütü ve benzinli çim biçme makinesi”nin amortismana tabi araçlar olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, amortisman ve bu mahiyetteki genel giderlerin %3 sözleşme ve genel giderleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu araçlara ilişkin gerek yaklaşık maliyet hesabında, gerekse isteklilerce verilen tekliflerde ve yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında herhangi bir bedel öngörülmemesi gerektiği, bununla birlikte, mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilmesi düşünülen ve önemli maliyet oluşturmayan eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1 inci ile 79.15 inci maddeleri doğrultusunda %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi