Hangi işlerin alt yükleniciye yaptırılacağına ilişkin teklif kapsamında detaylı bilgi sunulması gerekip gerekmediği (KİK)

11.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[514].(0221)./2012-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İller Bankası Anonim Şirketi Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığı tarafından 04.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Araklı-Sürmene (Trabzon) İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi Projelendirilmesi İle İçmesuyu ve Paket Arıtma Tesisi” ihalesine ilişkin olarak AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yolgören İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 13.01.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.01.2012 tarih ve 4186 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) Teklif ekinde sunulan alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ait listede ihale konusu işin tüm kalemlerinin bulunduğu ve standart form KİK024/Y’nin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa bilançolarının teklif ekinde sunulduğu, alt yükleniciye yaptırılacak işler listesinde yer alan iş kalemlerin ise bir kısmının alt yükleniciye yaptırılacağı, sunulan listede tüm işlerin alt yükleniciye yaptırılacağının açıkça ifade edilmediği, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen şahsın başka bir tüzel kişilikte çalıştığı iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Araklı-Sürmene (TRABZON) İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi Projelendirilmesi ile İçmesuyu ve Paket Arıtma Tesisi” olarak belirtilmiş, aynı şartnamenin,  18.1 inci maddesinde;“İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

            26.12.2012 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; “Alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ait listede ihale konusu işin tüm kalemlerinin bulunduğu ve standart form KİK024.1/Y’nin sunulmadığı” şeklinde belirtilmiştir.

            Başvuru sahibi tarafından teklif ekinde sunulan alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler listesinde ihale konusu işin içerinde yer alan tüm iş kalemlerinin yer aldığı, ancak iş kalemi için belirtilen miktarların, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlardan farklılık gösterdiği görülmüştür.

            İdari şartnamenin 18.1 inci maddesinde yer alan;“İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir.” düzenlemesinde “alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait liste”nin sunulması istenmektedir.

Dolayısıyla söz konusu listede iş kalemlerinin miktarlarının belirtilmesinin veya belirtilmemesinin idari şartnamenin anılan maddesi çerçevesinde herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 

Başvuru sahibi tarafından teklif ekinde sunulan alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler listesinde ihale konusu işin içerinde yer alan tüm iş kalemlerinin yer aldığı ve niteliği itibariyle her bir iş kaleminin belli bir kısmının alt yükleniciye yaptırılacağı yönündeki taahhüdün anlamlı olmadığı anlaşılmıştır. Örneğin birim fiyat teklif cetvelinde miktarı 3.060 m3 olarak belirtilen 2 nolu iş kalemi “her cins zeminde her derinlikte serbest kazı yapılması -nakliye dahil” işinin 2.723 m3’lük kısmının alt yükleniciye yaptırılacağı başvuru sahibi tarafından sunulan alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler listesinde belirtilmiştir. 

            Yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin teklifinin “Alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ait listede ihale konusu işin tüm kalemlerinin bulunduğu” gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 

            İhale komisyon kararında belirtilen “standart form KİK024.1/Y’nin sunulmadığı” gerekçesine ilişkin olarak yapılan incelemede; YMM veya SMMM tarafından düzenlenen standart form KİK024.1/Y- Bilanço Bilgileri Tablosunun teklif ekinde sunulmadığı görülmekle birlikte başvuru sahibi iş ortaklığını oluşturan her iki ortağa ait bilançoların SMMM onaylı olarak sunulduğu görülmüş ve bu durumda standart form KİK024.1/Y- Bilanço Bilgileri Tablosunun sunulmasının zorunlu olmadığı değerlendirilmekle birlikte yukarıda alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ait listeye ilişkin olarak yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.2. nci maddesinde
1 ad. an az beş yıl deneyimli inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi anahtar teknik personel olarak istenmiş ve aynı maddede;“İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

            Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.”düzenlemesine yer verilmiştir.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında;“Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru sahibinin “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen şahsın başka bir tüzel kişilikte çalıştığı” yönündeki iddiasına ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Hasan Tamer İnce’nin ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıllık sürede çalıştığı şirketlerin isimleri 07.02.2012 tarih ve 399 sayılı yazımız ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na sorulmuş, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 06.04.2012 tarihinde Kurum kaydına alınan 31.03.2012 tarihli yazısı ekinde gönderilen belgelerden Hasan Tamer İnce’nin ihale üzerinde bırakılan istekli İncekaya İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. dışında herhangi bir şirkette kaydının bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          1- Nema Kimya Dış. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif kapsamında alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler listesinin sunulmadığı, sunulan 04.10.2011 tarihli belgede “…işin inşaat ve elektrik kısımlarının yapımında alt yüklenici kullanabileceğimizi bildiririz.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu belgede alt yükleniciye yaptırılması düşünülen iş kalemleri net olarak belirtilmemiş, inşaat ve elektrik kısımları şeklinde genel ifadeler kullanılmış, dolayısıyla hangi iş kalemlerinin alt yükleniciye yaptırılmasının düşünüldüğü konusunda açık bir beyan ortaya konulmamıştır. Yapılan tespitler çerçevesinde Nema Kimya Dış. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan söz konusu belgenin idarece uygun görülmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan alt yüklenici çalıştırılması düşünülen işler listesinde ise kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

            2- Fetvacı Kardeşler İnş. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Ufuk Özpolat için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınan 03.03.2012 tarihli yazıda anılan şahsın ihale ilan tarihinden geriye doğru 1 yıllık sürede çalıştığı şirketler listelenmiş olup, söz konusu yazıdan şahsın ihale tarihi (04.10.2011) itibariyle Fetvacı Kardeşler İnş. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı, aynı zamanda Mertim İnş., Akad İnş., Haysel İnş. Özsoy İnş. gibi çeşitli şirketlerde de işe giriş çıkışının bulunduğu anlaşıldığından, Fetvacı Kardeşler İnş. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin idarece yeterli görülmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Fetvacı Kardeşler İnş. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Nema Kimya Dış. Tic. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu  ile karar verildi.

KARŞI OY

Kurul Kararında “başvuru sahibinin teklifinin “Alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ait listede ihale konusu işin tüm kalemlerinin bulunduğu” gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmiştir.

Söz konusu idari şartnamenin 18.1 inci maddesinde yer alan;“İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir.” düzenlemesi yer almıştır.

4734 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir.” hükmü yer almaktadır. Kanun hükmüne göre alt yükleniciye yaptırılacak işlerin teklif ekinde belirtilmesi, sözleşme imzalanmadan önce de teklif ekinde belirtilen işlerin alt yüklenicilerinin idarenin onayına sunmaları zorunlu tutulmuştur.

Kanundaki bu düzenlemeye göre işin alt yüklenicilere yaptırılması yüklenicilere bırakılmamış, idarenin onay şartı öngörülmüştür. İhaleyi kazanan isteklinin sözleşmeyi imzalaması aşamasında, idareye alt yüklenicileri onaylamama yetkisi verildiği açık olduğundan idare bu aşamada “işin tamamı alt yükleniciye yaptırılmaz” kuralını işleterek  idare, istekli tarafından yapmasında fayda gördüğü işlerin alt yükleniciye yaptırılmasına izin vermeyerek bu kural işler hale getirebilecektir.

Kaldı ki; “işin tamamı alt yükleniciye yaptırılmaz” kuralı, ihale aşaması ile ilgili olmayıp, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin süreçte gerçekleşeceğinden bu durumun ihale aşamasını etkilememesi gerekir. Çünkü sözleşme imzalanırken idarece onaylanan alt yüklenicilere işlerin yaptırılması zorunlu olmayıp, istekli bu kısımları kendisi de yapabileceğinden, “işin tamamı alt yükleniciye yaptırılmaz” kuralı bu aşamada istekli tarafından da idare tarafından da zaten gözetilmek zorundadır.

Dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasıyla ilgili olan ve sözleşme sürecinde idarenin ve isteklinin tasarrufu ile Kanuna uygun şekilde işletilebilecek bir hususun isteklinin teklifinin geçerliliğini etkilemeyeceği gerekçesiyle Kurul Kararına katılmıyorum.

                                                                                  Bahattin IŞIK

                                                                                    Kurul Üyesi