Harcama yetkilisi aynı zamanda ihale yetkilisi midir (KİK)

Şikayetçi : Aytaş İmalat İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili: Av. Mehmet DİLEK, Yelkovan İş Merkezi Kat:1 No:97 ESKİŞEHİR

İhaleyi yapan idare: Tepebaşı Belediye Başkanlığı Arifiye Mah. Köprübaşı Cad. No:4 26010 ESKİŞEHİR

Başvuruya konu ihale: 2006/49402 İhale Kayıt Numaralı “Çevreyolu İyileştirme Projesi Fevziçakmak ve Şarhöyük Mahallesi Parkı Yapım İşi” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.07.2006 tarih ve 06.03.13.0019/2006-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Tepebaşı Belediyesi Başkanlığı’nca 29.05.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Çevreyolu İyileştirme Projesi Fevziçakmak ve Şarhöyük Mahallesi Parkı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ay-Taş İmalat İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 29.05.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.06.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.06.2006 tarih ve 18606 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.06.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) İhale komisyonunun uzman olmayan kişilerden (iki üyenin geçici işçi statüsünde olduğu) oluşturulduğu komisyonun eksik (4 üyeyle) toplandığı, ayrıca ihale yetkilisinin aynı zamanda ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirildiği,

2) İhaleden sonra zarf açma belge kontrol tutanağı ile teklif tutanağının istemelerine rağmen kendilerine verilmediği

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde, ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendireceği, ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alınacağı ve ayrıca, ihale komisyonunca alınan kararların ve düzenlenen tutanakların komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanacağı hüküm altına alınmıştır. Şikayete konu ihalede, “Park ve Bahçeler Müdür Vekili” unvanlı ihale yetkilisi tarafından 10.05.2006 tarihli olur ile; ihale komisyonu başkanı olarak Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen “Başkan Yardımcısı”nın , İhale Komisyonu Üyesi olarak ise, Başkan Danışmanı ( Mimar-Geçici İşçi), Hesap İşleri Müdür Vekili (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi), İnşaat Mühendisi ( Geçici İşçi) ve Ziraat Mühendisi ( açıktan vekil personel) unvanlı personelin görevlendirildiği görülmüştür. İhale yetkilisi ile ihale komisyonu başkanının aynı kişi olmadığı ve ihale komisyonu kararlarının tamamında bütün üyelerin imzaları bulunduğundan dolayı başvuru sahibinin birinci iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Ancak, şikayete konu ihalede, komisyonun teşkili, 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde yer alan hükümler açısından ele alındığında, hem belediye başkan yardımcısının, hem de statü ayrımı olmaksızın belediyede ücret/maaş karşılığı çalışan diğer (işçi, memur, geçici işçi, sözleşmeli personel) ihale komisyonu üyelerinin yukarıda yer verilen hükümde bulunan “idare personeli” sıfatını haiz oldukları ve ihale komisyonlarında görevlendirilebileceği açık olmakla birlikte,

idarelerce , personel mevzuatı açısından idarenin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre “daimi statüde” istihdam ettiği personel sayısı yeterli miktarda ise (personel güvenliği, yetki-sorumluluk ve disiplin hükümlerinin işletilmesi açısından) ihale komisyonlarının teşkilinde önceliğin bu statüdeki personele verilmesi, sayı ve nitelik açısından bu statüde istihdam edilen personelinin yetersiz olması durumunda “geçici statüde” istihdam edilen personeli görevlendirmesi daha doğru bir uygulama olacaktır.

İhaleyi yapan idarenin kadro cetvelleri bu açıdan incelendiğinde toplam (118) adet 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi dolu kadrosunun bulunduğu ve bu kadrolardan (18) adedi Mühendis-Mimar olmak üzere toplam (33) adedinin Teknik Hizmetler Sınıfına ait olduğu tespit edilmiş olup, söz konusu idarenin bünyesinde nitelik ve nicelik itibarıyla yeterli oranda 657 sayılı Kanuna tabi personel olmasına rağmen geçici ve açıktan vekil personelden ihale komisyonu oluşturmasının doğru bir uygulama olmadığı açıktır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”, “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri” şeklinde tanımlanmış ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte idarelerin ihale ve harcama yapma yetkileri, idarenin en üst amiri veya kurullarında bulunmasından dolayı, aslında 4734 sayılı Kanun idarenin “en üst amiri veya kurulunu” ihale yetkilisi olarak tanımlamış bulunmaktadır.

Ancak 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte “harcama yetkisi“ve “yetkilisi“kavramları yeniden tanımlanmış ve anılan Kanunun 31 inci maddesiyle, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi dolayısıyla da ihale yetkilisi konumuna gelmiş bulunmaktadır.

Bu durumda ilçe belediyelerinde bütçeyle ödenek tahsis edilen birim olan müdürlüklerin en üst yöneticisi konumundaki “müdür”lerin harcama yetkilisi ve dolayısıyla ihale yetkilisi sıfatını haiz oldukları ortadadır.

Ancak, hem idare hukukunun genel ilkeleri, hem de Türk Kamu Yönetiminin işleyişi açısından; bir konuda görevlendirme yapan kişi veya makamın, görevlendirilen kişi veya makama göre hiyerarşik anlamda “eşit” veya daha “üst” konumda olması gerekirken şikayete konu ihalede, ihale yetkilisi konumundaki kişi “Park ve Bahçeler Müdür Vekili” iken, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirdiği kişi hiyerarşik olarak amiri konumundaki “Belediye Başkan Yardımcısı” sıfatını taşıdığı anlaşılmıştır. Hem ihale komisyonunun, hem de ihale yetkilisinin kararlarını alırken bağımsız ve objektif kriterleri esas alarak hareket etmeleri gerekmektedir. Söz konusu ihalede ihale yetkilisi konumundaki “Park ve Bahçeler Müdür Vekili”nin amiri konumunda bulunan Belediye Başkan Yardımcısının komisyon başkanı sıfatıyla imzasının bulunduğu bir karar karşısında; İdare Hukukunun Genel İlkeleri ve Türk Kamu Yönetiminin işleyişi ile 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümleri göz önüne alındığında “objektif ve bağımsız” davranabilmesini zorlaştıracağı ve söz konusu görevlendirmenin doğru olmadığı, ihalenin sağlıklı bir şekilde yapılmasını ve sonuçlandırılmasını engelleyebileceği, ayrıca diğer idareler açısından da emsal teşkil etmesinin önüne geçilmesi bakımından söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği açıktır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; söz konusu iddianın somut bilgi ve belgeye dayanmadığı ve ayrıca ihaleye teklif veren isteklilerle idare arasında bir belgenin dosya içerisinde var olup olmadığına ilişkin herhangi bir uyuşmazlık yaşanmadığı göz önüne alındığında bu iddianın ihalenin sürecini ve sonucunu etkilemediği anlaşıldığından yerinde görülmemiştir.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin ihaleden elenme gerekçeleri arasında ihale komisyon kararında;

– Mali durum bildiriminin üzerindeki rakamların banka referans mektubundakilerden farklı olduğu,

– KİK.027.0/Y ihale dışı bırakılacak ve ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında olunmadığına ilişkin taahhütnamede “ihale tarihi itibarıyla” ibaresinin olmadığı,

– ISO 9001 belgesinin üzerinde noterin imzasının ve onay tarihinin olmadığı hususları gösterilmiştir.

Ancak;

1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde, “Teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart form KİK030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir.

Gerek görüldüğünde, bu belgelerin ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin, en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir…” hükmü yer almakta olup, başvuru sahibinin idareye sunmuş bulunduğu banka referans mektubunun 25.05.2006 tarihinde düzenlendiği ve kullanılmamış teminat kredisinin 585.001,00 YTL, kullanılmamış nakit kredisinin ise 509.879,26 YTL olduğu, kendisi tarafından banka referans mektubuna ek olarak 29.05.2006 tarihinde düzenlenerek sunulan mali durum bildiriminde ise, kullanılmamış teminat kredisinin 592.201,00 YTL, kullanılmamış nakit kredisinin ise 507.142,68 YTL olduğu belirtilmiştir. Başvuru sahibi tarafından sunulan ilgili belgelerin yukarıda yer verilen hükümde aranan bütün şartları taşıdığı ve söz konusu ihale için yeterli olduğu halde bu durumun ihalede elenme gerekçesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu açıktır. Ayrıca, bankadan alınan “referans mektubuyla”, istekli tarafından doldurularak sunulan “mali durum bildirimi”nin tarihlerinin farklı olduğu göz önüne alındığında rakamlar arasında farklılık olmasının da doğal olduğu, burada rakamların farklı olmasında ziyade, yeterli olup olmadığı hususu önem arz ettiğinden rakamların farklı olmasının sonucu etkilemeyeceği, şayet idarede herhangi bir tereddüt hasıl olduğu düşünülecek olsa dahi bu belgelerin ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubes00inden teyidinin yapılabileceği de açıktır.

2) Başvuru sahibinin elenme gerekçesi arasında yer alan “ihale dışı bırakılacak ve ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında olunmadığına ilişkin taahhütnamede “ihale tarihi itibarıyla” ibaresinin olmadığı yönündeki gerekçenin incelenmesi sonucunda; ihaleye teklif veren bütün isteklilerin ihale dokümanı içerisinde verilen KİK.027.0/Y formu doldurarak sundukları ve başvuru sahibi hariç diğer isteklilerin verdiği söz konusu taahhütnamede “ihale tarihi itibarıyla” ibaresinin olduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin teklifinin idarece bu husus nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin elenme gerekçesi arasında yer alan “ISO 9001 belgesinin üzerinde noterin imzasının ve onay tarihinin olmadığı” yönündeki gerekçenin incelenmesi sonucunda, söz konusu belgede noter kaşesinin, mührünün, parafının ve sayısının basılı olduğu ve bu belge üzerinde sadece tarihin bulunmamasının belgenin esasını değiştirecek, önemli bir eksiklik olmadığı ve belge tarihinin 27.08.2005, geçerlik tarihinin ise 25.08.2008 olduğu dikkate alındığında, gerekirse ilgili noterden teyit edilerek tamamlanabilecek nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu anlaşıldığından bu hususun da elenme gerekçesi olarak görülmesi mevzuata uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.