|
ÖZET: Başvuran, Bursa Büyükşehir Belediyesi’nde çalıştığını ve hastalık nedeniyle aldığı bir ve iki günlük rapor sürelerine ait ücretlerin ödenmediğini iddia ederek, bu ücretlerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 409. maddesi uyarınca ödenmesini talep etmiştir. İlgili idare, başvuranın geçici işçi statüsünde çalıştığını ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 18. maddesi gereğince, hastalık nedeniyle iş göremezlik ödeneğinin yalnızca üçüncü günden itibaren verileceğini belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın üyesi olduğu sendika ile imzalanan toplu iş sözleşmesinde de bir ve iki günlük raporlar için ücret ödenmesine dair bir hüküm bulunmadığı ifade edilmiştir.
Bursa Büyükşehir Belediyesi, hastalık yardımı ile ilgili yapılan müzakerelerde, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenmeyen bir ve iki günlük rapor sürelerine ilişkin ücretlerin işveren tarafından ödenmesinin mümkün olmadığını savunmuştur. Toplu iş sözleşmesinin ilgili maddeleri, yalnızca 5 gün ve üzeri istirahat alan işçileri kapsamaktadır. Bu nedenle, başvuranın talebi, mevcut mevzuat ve toplu iş sözleşmesi hükümleri çerçevesinde reddedilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın hastalık nedeniyle raporlu olduğu bir ve iki günlük süreler için ücret talebinin reddi, hukuka uygun bulunmuş ve başvurunun kabul edilmediği karara bağlanmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, bu süreçte idarenin bilgi ve belgeleri zamanında sunduğunu, ancak başvurana itiraz yollarını belirtmediğini tespit ederek, bu ilkeye uyulması gerektiğini önermiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17027-17027 |sayi|95802452-101.07.05.99-E.95802452-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/6381 2018/ 6381
KARAR TARİHİ : 10/10/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın hastalık nedeniyle raporlu olduğu bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretinin işveren tarafından ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 14/05/2018 14.5.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 1995 yılından itibaren Bursa Büyükşehir Belediyesinde çalıştığını, 28/ 11/ 2017 tarihinde bir ve 02/ 04/ 2018 – 04/ 04/ 2018 tarihleri arasında ise iki günlük istirahat ücretlerinin maaşından kesildiğini ve ödenmediğini, bu durumun Belediyede çalışan bütün işçiler için aynı olduğunu belirterek söz konusu ücretlerinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 409’uncu maddesi hükmüne göre ödenmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının 8/ 06/ 2018 tarihli ve sayılı yazısında özetle; 2.1. Başvuranın 23/ 10/ 1995 tarihinde geçici işçi olarak işe başladığı, halen Hizmet-İş Sendikası üyesi geçici işçi olarak 4857 sayılı İş Kanunu ve 5620 sayılı Kanun’un geçici l’inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde çalışmaya devam ettiği ve günlük yevmiye karşılığı aylık aldığı, 2.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18’inci maddesinde hastalık
1 / 9sebebiyle iş göremeyen işçiye geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş
göremezlik ödeneği verileceğinin düzenlenmesi ve işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin hastalıkları nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen 1- 2 günlük raporları için raporlu kaldıkları sürelere ait ücretlerini ödemeleri gerektiği yönünde herhangi bir hukuki düzenlemenin bulunmaması dolayısıyla, işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumunun ödemediği bu rapor süreleri ile ilgili olarak işçiye ödeme yapmak zorunda olmaması, ayrıca başvuranın da üyesi bulunduğu Hizmet İş Sendikası ile imzalanan ve yürürlükte bulunan Toplu İş
Sözleşmesi’nde de 1- 2 günlük raporlar için işverenin işçiye ücretini ödeyeceğine dair bir hüküm bulunmaması nedenleri ile başvuranın 28/ 11/ 2017 tarihinden itibaren bir ve 02/ 04/ 2018 tarihinden itibaren ise iki günlük hastalık raporlarına ait ücretlerinin ödenmediği, 3. Yerel Yönetimler Kamu İşverenleri Sendikasının 3/ 08/ 2018 tarihli ve / sayılı yazısında özetle; 3.1. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretin işveren tarafından ödenip ödenmemesi konusunun; 15/ 03/ 2017 – 14/ 03/ 2019 dönemine ilişkin yapılan toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde “Hastalık Yardımı” başlıklı 43’üncü madde de tarafların mutabakatı ile imza altına alındığı, 3.2. Çalışma hayatında; çalışan işçinin 1 veya 2 günlük rapor alması durumunda herhangi bir ödemenin yapılmadığı, zira bu ücretin ödenmesi halinde iş yerinde oluşabilecek suiistimallerin önünün alınamayacağı, çok kolay bir şekilde alınabilen 1 ve 2 günlük sağlık raporları yüzünden iş yerinde işin aksaması, iş barışının bozulması ve işyerinde çalışan diğer işçilerin kötü örneği taklit etmesine yol açacağı ve bunlara ek olarak Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinin uygulanması halinde maddede yer alan “kusuru olmaksızın” ilkesinin denetlenmesinin imkânsızlığından dolayı
Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenmeyen günlere ait ücretlerin ödenmediği, 3.3. Tüm Belediye ve Genel Hizmet İşçileri Sendikası ile yapılan müzakereler neticesinde;
– Hastanede yatarak tedavi gören işçilere, -Yatarak tedavi görüp hastaneden çıkıp istirahat alan işçilere, -Hastanede yatmaksızın en az 5 gün istirahat alan işçilere, Sosyal Güvenlik Kurumunca verilmeyen ilk 2 günlük ücretin ödenmesi hususunda mutabakata varıldığı, 3.4. Hukukta genel kanun, özel kanun ayırımı ve hiyerarşisinin bulunduğu, Borçlar Kanunu genel bir kanun iken Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun özel bir kanun olduğu, Borçlar
Kanunu’nda ilgili maddenin daha genel bir hükmü kapsarken Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nda olan maddenin direk ilgili konu hakkında ödemenin yapılma şartını gösterdiği, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre 1 ve 2 günlük geçici iş göremezlik için herhangi bir ödemenin yapılmayacağının belirlendiği, buna ek olarak genel kanun, özel kanun ayrımından hareketle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na dayanarak yapılan toplu iş sözleşmesinin işletme/işyeri için olabilecek en özel hükümler olduğu, yapılan toplu iş
2 / 9sözleşmesinde de ancak 5 gün istirahat alan işçinin eksik veya ödenmeyen günlerinin ödenmesinin
söz konusu olduğu, tüm bu açıklamalardan sonra ise işçi yararına yorum ilkesi açısından ise, bu ilkenin ancak kanunlarda bir boşluk olması veyahut kanunların çatışması halinde uygulanabilen bir yorum ilkesi olduğu, ilgili konuda ise Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve özel de toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinin oldukça açık hükümler içerdiği, bu Kanun maddesi ve toplu iş sözleşmesi açık hükümler içerirken işçi yararına yorum ilkesinin bu konunun dışında kaldığı, 3.5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 409’uncu maddesi hükmünün, genel bir hüküm olup ilgili olayda uygulanmasının söz olamayacağı, bunun sebebinin ilk olarak Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu’nun ilgili ödemenin yapılış şeklini belirtmesi ve bundan daha da önemlisi akdedilen toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinde yapılmayan ödemelerin hangi şartlarda ödeneceğini belirten maddeleri olduğu, bunlara ek olarak Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinin uygulanması halinde maddede yer alan “kusuru olmaksızın” ilkesinin denetlenebilmesinin imkânsız olduğu, kişinin kendi kusurundan hasta olup olmadığını bilmenin bir yolunun bulunmadığı, aksi hali olan iş kazası ve meslek hastalığı durumunda da zaten ilgili ödemenin yapıldığı, tüm bunlar göz önüne alındığında ise ilk olarak Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinin bu durumda uygulanmasının söz konusu olamayacağı, geçici iş göremezlik konusunda uygulanacak karar için ilk olarak toplu iş sözleşmesine eğer burada hüküm yoksa Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na, eğer burada hüküm yoksa Borçlar Kanunu’na bakılması gerektiği, bu durumda ise ilk bakılması gereken yer olan toplu iş sözleşmesinde hükmün mevcut olduğu, aksi bir hükmü uygulamanın bunun çiğnenmesi anlamına geleceği, 4. Tüm Belediye ve Genel Hizmet İşçileri Sendikasının 10/ 08/ 2018 tarihli ve sayılı yazısında özetle; 4.1. Bursa Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki işyerlerini kapsayan ve Yerel Yönetimler Kamu
İşverenleri Sendikası (YERELSEN) ile imzalanan 15/ 03/ 2017 – 14/ 03/ 2019 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesi görüşmeleri sürecinde, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretin işveren tarafından ödenmesinin teklif edildiği, 4.2. YERELSEN ile imzalanan ve Bursa Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki işyerlerini kapsayan 15/ 03/ 2015 – 14/ 03/ 2017 dönemine ilişkin bir önceki dönem toplu iş sözleşmesinin “Hastalık
Yardımı” başlıklı 43’üncü maddesinde; “Herhangi bir hastalık nedeni ile iş göremezliğe uğrayan işçilerden, hastalık nedeniyle hastanede yatarak tedavi gören, hastaneden çıktıktan sonra istirahat alan işçilere veya hastanede yatmaksızın en az 7 gün istirahat alarak ayakta tedavisi devam eden işçilere bu süre için SGK’ca ödeme yapılmayan günler ile eksik ödeme yapılan günlerin ücreti işverence tama iblağ edilir . (İş Kazası geçiren işçilerin bu günlerine ait SGK Primleri eksiksiz yatırılır .)” hükmünün yer aldığı, 4.3. 15/ 03/ 2017 – 14/ 03/ 2019 dönemine ilişkin olarak sunulan toplu iş sözleşmesi teklif taslağının
“Hastalık Yardımı” başlıklı 43’üncü maddesinde; “Herhangi bir hastalık nedeni ile iş göremezliğe uğrayan işçiye, aşağıda belirlenen şanlar dâhilinde hastalık yardımı yapılır .
a) Hastalık nedeniyle hastanede yatarak tedavi gören, hastaneden çıktıktan sonra istirahat alan
3 / 9işçilere veya hastanede yatmaksızın en az 3 gün istirahat alarak ayakta tedavisi devam eden işçilere
bu süre için SGK’ca ödeme yapılmayan günler ile eksik ödeme yapılan günlerin ücreti işverence tama iblağ edilir . (İş Kazası geçiren işçilerin bu günlerine ait SGK primleri eksiksiz yatırılır .)
İşçinin hastalık nedeniyle işe devam edemediği veya raporlu olduğu sürelere ait yılda 5 defayı geçmemek üzere SGK tarafından ödenmeyen ilk 2 günün ücreti işveren tarafından ödenir .” düzenlemesinin yer aldığı, 4.4. Yapılan müzakerelerde, hastalık yardımı ile ilgili teklif edilen düzenlemede ısrarcı olunmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretin işveren tarafından ödenmesi yönünde düzenleme yapılmasının mümkün olamadığı, hastalık yardımı ile ilgili taleplerin resmi olarak en az üç oturum boyunca ve gayri resmi olarak yapılan görüşmelerde de devam ettirildiği ancak, toplu iş sözleşmesinin bir bütün olarak ele alınması gerekliliği, işçi yararına kazanılacak başkaca menfaatlerinde göz önüne alınması gerekliliği, müzakerelerin sağlıklı bir diyalog ortamı içerisinde yürütülmesinin ve sonuçlandırılmasının faydaları ve başkaca şartlar göz önüne alındığında, hastalık yardımı ile ilgili maddenin 15/ 03/ 2018 tarihli oturumda düzenlenerek kabul edildiği, yapılan bu düzenleme ile bir önceki dönem toplu iş sözleşmesine ilave olarak, (a) bendinde yer alan düzenlemedeki “en az 7 gün” ibaresinin “en az 5” gün olarak düzenlenerek kabul edildiği, 4.5. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen bir veya iki günlük sürelere ilişkin ücretin işveren tarafından işçiye ödenmesine engel herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçici iş görmezlik ödeneğinin, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere hak edenlere ödenebileceğinin düzenlendiği, bununla birlikte ilk iki günün ödenmesini yasaklayıcı herhangi bir düzenlemenin olmadığı, bunun yanı sıra ilk iki günün ücretinin işveren tarafından ödenmesini emredici bir düzenlemenin de bulunmadığı, genel itibarıyla doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında ağırlık kazanan görüşün, bu konuda işverenin takdir yetkisine sahip olduğu yönünde olduğu, konu ile alakalı günümüzde, her iki şekilde uygulama yapan işyerlerine ilişkin pek çok örneğin bulunabileceği, nitekim taraf oldukları bazı toplu iş sözleşmelerinde, işçilerin bir ve iki günlük hastalık nedeniyle raporlu oldukları sürelere ilişkin ücretin işverence ödeneceğine ilişkin hükümlerin yer aldığı, 4.6. Toplu iş sözleşmesi uyuşmazlıklarının çözüm yeri olan Yüksek Hakem Kurulunun son yıllarda hastalık yardımı ile ilgili vermiş olduğu kararlar neticesinde edinmiş olduğu ilke ve prensibin ise;
“ Hastalık nedeni ile iş göremezliğe uğrayan işçilerin 3 (üç) gün ve daha fazla İstirahatli olmaları hâlinde Sosyal Güvenlik Kurumunca ödeme yapılmayan günlere ait ücretlerin tamamı ve eksik ödeme yapılan günlere ait ücretlerin bakiyesi işverence ödenir .
İşçinin hastalık nedeniyle işe devam edemediği veya raporlu olduğu sürelere ait yılda 5 defayı geçmemek üzere SGK tarafından ödenmeyen ilk 2 günün ücreti işveren tarafından ödenir .” yönünde olduğu, 4.7. Sigortalılık ilişkisinde önem teşkil eden hizmet akdi ve hizmet sözleşmelerinin borçlar hukukunun uygulama alanı içerisinde yer aldığı ve özel kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde
4 / 9Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının kabul edildiği, bununla birlikte netice itibarıyla
taraflar arasında imzalanmış bir toplu iş sözleşmesinin bulunduğu, toplu iş sözleşmesinin uygulanması sırasında ortaya çıkan yeni düzenleme ihtiyaçlarının ve problemlerin çözümünde zaman zaman tarafların ortak iradeleri ve anlaşmaları şartı ile ek protokoller yapılabildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde;
“Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;
…
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık
sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,…
geçici iş göremezlik ödeneği verilir .”, 8. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde;
“İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir .
Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir .”, 9. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin çalışmayı durdurması hâlinde” başlıklı 409’uncu maddesinde;
5 / 9“Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri
sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür .” 10. Bursa Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki işyerlerini kapsayan 15/ 03/ 2017 – 14/ 03/ 2019 dönemine ilişkin Toplu İş Sözleşmesinin “Hastalık yardımı” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Herhangi bir hastalık nedeni ile iş göremezliğe uğrayan işçiye, aşağıda belirlenen şartlar dâhilinde hastalık yardımı yapılır .
Hastalık nedeniyle hastanede yatarak tedavi gören, hastaneden çıktıktan sonra istirahat alan işçilere veya hastanede yatmaksızın en az 5 gün istirahat alarak ayakta tedavisi devam eden işçilere bu süre için SGK’ca ödeme yapılmayan günler ile eksik ödeme yapılan günlerin ücreti işverence tama iblağ edilir . (İş Kazası geçiren işçilerin bu günlerine ait SGK Primleri eksiksiz yatırılır .)”, Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın hastalık nedeniyle raporlu olduğu bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretinin işverence ödenmesi talebinin reddi, bir sonraki döneme ilişkin toplu iş sözleşmesinde, hastalık nedeniyle raporlu olunan bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretin ödenmesi konusunda mevcut hükümlerden ileri işçi lehine düzenlemelere yer verilmesi hususunda tavsiyede bulunulması gerektiği yönündeki öneri, Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere hastalık nedeniyle çalışmadığı bir ve iki günlük sürelere ilişkin ücretinin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 409’uncu maddesine göre ödenmesini talep etmektedir .
13. Bilindiği üzere işçi ile işveren arasında kurulan iş sözleşmesinde, işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu olmak üzere temelde iki edim yükümlülüğü bulunmaktadır . Kural olarak işçi iş görme borcunu yerine getirdiği ölçüde işveren de ücret ödeme borcu altında olmaktadır .
Diğer bir deyişle işverenin ücret ödeme borcu, işçinin iş görme edimini yerine getirmesine bağlıdır .
Bununla birlikte hafta tatili, yıllık izin gibi kanunen ücret ödenmesini gerektiren veya yine kanunen çalışma sürelerinden sayılan istisnai hallerde, işçinin iş görme edimi olmaksızın işverenin ücret ödeme borcu doğmaktadır .
14. Diğer taraftan somut olayda başvuranın bir ve iki günlük hastalık nedeniyle iş görme edimini yerine getiremediği anlaşılmaktadır . Başvuran raporlu olduğu bu sürelere ilişkin ücretinin, işveren
6 / 9tarafından ödenmesini talep etmektedir . Bu noktada 5510 sayılı Kanun, hizmet akdiyle çalışan
sigortalıların hastalık sebebiyle geçici olarak iş görme edimini yerine getiremediği durumlarda, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş göremezlik ödeneği verileceğini düzenlemektedir . 4857 sayılı Kanun’un ise hastalık nedeniyle çalışılmayan bu sürelere ilişkin ödenen geçici iş göremezlik ödeneklerinin, aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceğini düzenlediği görülmektedir . Söz konusu düzenlemenin aylık ücretli işçilerin, geçici iş göremezlik dönemi için ücretini tam olarak alması durumunda iş göremezlik ödeneği de alarak mükerrer yararlanmasını önlemek için getirildiği açıktır . Düzenleme bu yönüyle özel bir sebepsiz zenginleşme hükmü niteliğindedir . (Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin; 20/ 04/ 2010 tarihli ve E : 2008/ 23522, K: 2010/ 11355 sayılı Kararı) Bununla birlikte somut olayda başvuranın geçici iş göremezliğinin, bir ve iki günlük sürelerde olması nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazanamadığı anlaşılmaktadır . Yine 4857 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin ikinci fıkrasında da, “aylık ücretli işçiler” ifadesinin yer alması ve başvuranın günlük yevmiye karşılığında çalışması nedeniyle mezkûr düzenlemelerin somut olay açısından uygulama yeri bulunmamaktadır . Bununla birlikte 4857 sayılı
Kanun’a tabi olarak çalışan işçilere, bir ve iki günlük hastalıkları nedeniyle iş görme edimini yerine getiremedikleri günlerde ücret ödenmesi yönünde mezkûr Kanun’da da herhangi bir hükme yer verilmediği görülmektedir . Yine başvuran hakkında uygulanan Toplu İş Sözleşmesi’nde de; herhangi bir hastalık nedeniyle iş göremezliğe uğrayan işçinin, istirahat süreleri için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödeme yapılmayan veya eksik ödeme yapılan günlerine ait ücretinin işverence tama iblağ edileceği öngörülmektedir . Ancak söz konusu Toplu İş Sözleşmesi hükmünün, hastalık nedeniyle yatarak tedavi gören, hastaneden çıktıktan sonra istirahat alan veya hastanede yatmaksızın en az 5 gün istirahat alarak ayakta tedavisi devam eden işçileri kapsadığı anlaşılmaktadır . Dolayısıyla somut olay açısından, söz konusu Toplu İş Sözleşmesi hükmünün de uygulanma imkânının olmadığı anlaşılmaktadır .
15. Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde işveren idarenin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyen ve işçilerin hastalıkları nedeniyle raporlu kaldıkları 1- 2 günlük sürelere ilişkin ücret ödemelerini gerektirecek herhangi bir hukuki düzenlemenin bulunmadığı yönündeki değerlendirmesine katılmak mümkündür . Ne var ki hem 4857 sayılı Kanun’dan hem de 5510 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe giren ve özellikle hizmet sözleşmesinde işçi hakları açısından önemli yenilikler getiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, ilgili hükümlerinin somut olay açısından uygulanma imkânının olup olmadığının da tartışılması gerekmektedir . Bu tartışma ise 4857 sayılı İş Kanunu karşısında genel kanun olan 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu hükümlerinin iş kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde uygulanacağı durumlarda, kanun koyucunun iradesinin yorumlanmasını gerekli kılmaktadır . (Yargıtay Dokuzuncu
Hukuk Dairesinin; 19/ 10/ 2015 tarihli ve E : 2015/ 22587, K: 2015/ 28954 sayılı Kararı) Zira somut olay açısından 6098 sayılı Kanun’un 409’uncu maddesinin, uygulama alanı bulup bulmayacağı temel uyuşmazlık konusudur . Mezkûr maddenin işçinin hastalık nedeniyle kısa bir süre iş görme edimini yerine getiremediği durumlarda, işvereni hakkaniyete uygun bir ücreti işçiye ödemekle yükümlü kıldığı anlaşılmaktadır . Benzer bir düzenlemeye mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 328’inci maddesinde de yer verildiği görülmektedir . Bu aşamada, kanun koyucunun 6098 sayılı Kanun’un 409’uncu maddesinin gerekçesinde de; işçinin çalışmadığı süre içinde başka bir yolla gelir elde etmesi halinde işverenin ücret ödeme borcunun olmayacağını belirttiği ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun
7 / 948’inci maddesini bu açıdan örnek olarak gösterdiği
anlaşılmaktadır .( http : //mevzuat .tbmm .gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?_adf .ctrlstate=tw 28094 us_74&pkanunlarno= 60358&pkanunnumarasi= 6098 ) Öte yandan 6098 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de hizmet sözleşmelerine ilişkin hükümlerin yer aldığı altıncı bölümün, 4857 sayılı İş
Kanunu’nun dışında kalan işçileri kapsadığı ifade edilmektedir .
( http : //mevzuat .tbmm .gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?_adf .ctrlstate= 1c 6dnn31uv_14&pkanun larno= 60358&pkanunnumarasi= 6098 ) Dolayısıyla kanun koyucunun söz konusu hükmü Borçlar
Kanunu’na tabi işçiler açısından öngördüğü anlaşılmaktadır . Nitekim Yargıtay’ın da, 6098 sayılı
Kanun’un 409’uncu maddesine dayanarak ücret talep edilebilmesi için Borçlar Kanunu’na tabi olmanın gerekli olduğunu belirttiği ve özel kanun niteliğinde olan 4857 sayılı Kanun’a tabi işçiler açısından mezkûr maddenin uygulama alanı olmadığına hükmettiği görülmektedir . Yüksek
Mahkeme ayrıca işçi açısından hastalık halinin iş sözleşmesinin askıya alınması anlamına geleceğini ve 4857 sayılı Kanun kapsamında askı halinde ücret ödenmesinin istisna olduğunu belirtmektedir .
(Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesinin; 15/ 09/ 2015 tarihli ve E : 2015/ 28112, K: 2015/ 15052 sayılı kararı) Öte yandan hastalık nedeniyle sağlık raporu alan işçilerin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği ödenmeyen ilk iki güne ait ücretlerinin uygulamada işverenler tarafından ödenmesi vaki olsa da, yapılan bu ödemelerin atıfet kabilinden olduğu kabul edilmektedir . Dolayısıyla bu sürelere ilişkin ücretin ödeneceğine ilişkin 4857 sayılı Kanun’da açıkça bir hüküm bulunmaması nedeniyle, bu ödemelerin işverenin takdirine bırakıldığı anlaşılmaktadır .
Toplu iş sözleşmelerinde ya da iş sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadığı sürece, bu sürelere ilişkin işvereni ücret ödemeye zorlamak mümkün değildir . (Taşeron İşçinin İlk İki ( 2) Gün Kesilen
Rapor Parası, İdarelerce Hakedişlerden Kesilmeyerek Ödenebilir Mi ?, Rıza KARAMAN, http : //e-taseron .net/mevzuat/makaleler/Taseron-Iscinin-Ilk-Iki- 2-Gun-Kesilen-Rapor-Parasi-Idarelerc e-Odenebilir-Mi .pdf , Erişim Tarihi : 16/ 08/ 2018)
16. Öte yandan başvuranın da tabi olduğu toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde işçi sendikası ile işveren sendikası arasında, geçici iş göremezlik halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenmeyen ilk iki güne ait ücretlerin işveren idare tarafından ödenmesinin müzakere edildiği anlaşılmaktadır . Bu kapsamda bir önceki toplu iş sözleşmesinden farklı olarak hastalık halinde işçilere ücret ödenmesinde, hastanede yatmaksızın en az 7 gün istirahat alınması şartının 5 gün olarak değiştirildiği görülmektedir . Dolayısıyla tarafların karşılıklı hak ve borçlarının düzenlendiği toplu iş sözleşmesi hükmü dikkate alındığında ve 4857 sayılı Kanun’da konuya ilişkin açıkça bir düzenlenme bulunmaması karşısında, başvuranın hastalık nedeniyle raporlu olduğu bir ve iki günlük sürelere ait ücretinin 6098 sayılı Kanun’un 409’uncu maddesi hükmüne göre işverenin ödemek zorunda olduğunu kabul etmek mümkün değildir .
17. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; 4857 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan işçilere, bir ve iki günlük hastalıkları nedeniyle iş görme edimini yerine getiremedikleri günlerde ücret ödenmesi yönünde mezkûr Kanun’da herhangi bir hükme yer verilmediği, başvuran hakkında uygulanan Toplu İş Sözleşmesi’nde de; herhangi bir hastalık nedeniyle iş göremezliğe uğrayan işçinin, istirahat süreleri için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödeme yapılmayan veya eksik ödeme yapılan günlerine ait ücretinin işverence tama iblağ edileceğini öngören Toplu İş Sözleşmesi hükmünün, hastalık nedeniyle yatarak tedavi gören, hastaneden çıktıktan sonra istirahat alan veya
8 / 9hastanede yatmaksızın en az 5 gün istirahat alarak ayakta tedavisi devam eden işçileri kapsadığı,
dolayısıyla başvuran açısından uygulanma imkânının olmadığı, 6098 sayılı Kanun’un 409’uncu maddesine dayanarak ücret talep edilebilmesi için Borçlar Kanunu’na tabi olmanın gerekli olduğu ve özel kanun niteliğinde olan 4857 sayılı Kanun’a tabi işçiler açısından mezkûr maddenin uygulama alanı bulunmadığı hususları gözetildiğinde başvuranın hastalık nedeniyle raporlu olduğu bir ve iki günlük sürelere ait ücretinin işverence ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Bursa İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve BURSA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi