|
ÖZET: Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi önündeki büfenin yayaların geçişini engellediği ve tütün ürünleri satışı yaptığı iddiaları üzerine yapılan başvuru, Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından incelenmiştir. Başvuran, büfenin kaldırılması ve tütün satışının yasaklanmasını talep etmiştir. Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı, büfenin hastane yerleşkesi dışında bulunduğunu ve gerekli ruhsatların alındığını belirtmiştir. Ancak, büfenin konumunun yayaların geçişini zorlaştırdığı ve engelli bireyler için sorun oluşturduğu tespit edilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde bir karar vermiştir. Tütün ürünleri satışının yasaklanması talebi reddedilirken, büfenin yayaların geçişini engellemeyecek şekilde düzenlenmesi için Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu durum, kaldırımların kamusal alan olarak düzenlenmesi ve yaya haklarının korunması açısından önem taşımaktadır. İlgili idarenin, yürütülen işlemlerde gerekçeli karar verme ilkesine uyması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/6313-S.21.10184
BAŞVURU NO : 2020/98908
KARAR TARİHİ : 20/04/2021
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MALATYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI (TÜTÜN ve ALKOL DAİRESİ
BAŞKANLIĞI)
BAŞVURUNUN KONUSU : Hastane önünde bulunan büfenin yayaların geçişini engellemeyecek şekilde düzenlenmesi ile söz konusu büfede tütün ürünleri satışının yasaklanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan tarihli başvuruda şikayetçi özetle; “Malatya Eğitim ve Araştırma
Hastanesi Kadın Doğum ve Çocuk Acil girişinin hemen önünde kaldırımda yer alan büfenin, Malatya
Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından kiraya verildiğini, söz konusu büfe işletmesinin kaldırım tamamen aksattığını ve özellikle engelli vatandaşların geçişini engellediğini, büfe önüne duba koyularak araç trafiği ile yolcu otobüslerinin durup kalkması esnasında kazalara sebebiyet verebileceğini, ayrıca büfe işletmecisinin Hastane yakını olması göz ardı edilerek tütün ve tütün ürünleri satışı yaptığını (sigara)
halbuki hastane önünde bulunan bu büfeye sigara satışı ile ilgili ruhsat verilmemesi gerektiğini, konu hakkında Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve Malatya İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvurduğunu, başvurularının sonuçsuz kaldığını iddia ederek anılan büfe işletmesinin kaldırılarak kaldırım işgalinin sonlandırılması ile tütün ürünleri satışının engellenmesini” talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 13/01/2021 tarih ve sayılı bilgi ve belge talep yazısı
üzerine Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından bilgi ve belge talebine 22/02/2021 tarihli ve sayılı yazıyla cevap verilmiştir. İdarenin söz konusu yazısında özetle;
2.1) Şikayet konusu edilen büfe yerinin; 1993 yılından beri Yeşilyurt İlçesi, Turgut Özal Mahallesi Eski
Beydağı Devlet Hastanesi önünde yer almaktayken; Beydağı Devlet Hastanesinin (Eski SSK Hastanesi)
boşaltılarak yıkılması sebebi ile aynı bölgede bulunan Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin arka kısmında yer aldığı, Belediyece yapılan tespit ve vatandaşlar tarafından bahse konu alanda Belediye tarafından acil ihtiyaçların (otobüs bileti, su, gazete, meşrubat vb. ürünler) gidermeye yönelik bir büfe konulması ile ilgili taraflarına gelen talepler neticesinde Kadın Doğum ve Çocuk Acil Hastanesi önünde, görseli ekte sunulan alana taşınmasının 23.01.2020 tarih ve sayılı Büyükşehir Encümen kararı ile uygun görüldüğü,
2.2) Söz konusu Büfenin Malatya Büyükşehir Belediyesi Zabıta Dairesi Başkanlığından aldığı 29.05.2020
tarih ve sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatında Faaliyet konusunun Büfe olarak nitelendirildiği,
2.3) Büyükşehir Belediye Meclisinin 13.12.2019 tarih ve 440 sayılı kararı ile Malatya Büyükşehir
Belediyesi iştiraki olan ne 5216 Sayılı Büyükşehir Belediye Kanunun 26. Maddesine göre işletme hakkının devredildiği, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda bahse konu büfe yerini; T.C. Kimlik numaralı kiraladığı ve 01.03.202001.03.2024 tarihleri aralığında kullanılmak üzere kira sözleşmesi yapıldığı,
2.4) İdare olarak Büyükşehir Belediyesi sorumluğunda olan yol kenarı ve ana caddeler üzerinde büfe
şeklinde kiralanan yerlerin bulunmakta olduğu ve bunların tamamının 5216 Sayılı Kanunun 26. Maddesi uyarınca işletildiği,
2.5) Şikayet konusu büfenin de 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26. Maddesine göre işletildiği,
Vatandaşların acil ihtiyaçlarını kolay karşılayabilmeleri maksadıyla hastanenin hizmet alanı dışında, Büyükşehir Belediyesinin sorumluluk alanında hizmet maksadı güden bir kiralama işlemi olduğu,
2.6) Şikâyet konusu ile ilgili olarak yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara
bağlanmış uyuşmazlık bulunmadığı ifade edilmiştir.
3. Konuya ilişkin Kurumumuzun 13/01/2021 tarih ve sayılı bilgi ve belge talep yazısı üzerine Tarım ve Orman Bakanlığı Tütün ve Alkol Dairesi Başkanlığı tarafından bilgi ve belge talebine 09/02/2021 tarihli ve 409074 sayılı yazıyla cevap verilmiştir. Anılan İdarenin söz konusu cevabi yazısında özetle;
3.1) Başkanlık kayıtlarının tetkiki neticesinde adı geçen şahıs tarafından Başkanlığa konuyla ilgili bir
başvuru yapılmadığının görüldüğü,
3.2) 07/01/2011 tarihli ve 27808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin
Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” kapsamındaki faaliyetlere ilişkin satış belgesi almak isteyenler tarafından Yönetmeliğin 12 nci maddesinde sayılan bilgi ve belgeler ile işyerinin bulunduğu konuma göre İl/İlçe Tarım ve Orman Müdürlüklerine başvuruda bulunulması üzerine, “Satış belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İl/İlçe Tarım ve Orman
Müdürlükleri tarafından başvuru sahibi gerçek veya tüzel kişi adına satış belgesi düzenlendiği,
3.3) Gerçek kişi adına başvuruda bulunulması durumunda, Yönetmeliğin 12 nci ve 13 üncü maddelerine
göre tütün mamulü perakende satış belgesi düzenlenebilmesi için başvuru formuna ilave olarak; işyeri açma ve çalışma ruhsatı örneği, kayıtlı olduğu vergi dairesi adı ve vergi kimlik numarasının yazılı beyanı, belge bedelinin ödendiğine ilişkin banka dekontu örneği ve 4733 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan “Bu Kanuna, 4250 sayılı Kanuna veya 5607 sayılı Kanuna aykırı fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olanlara, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının düzenlemekle yükümlü olduğu piyasalarda faaliyete ilişkin hiçbir belge verilmez, verilmiş olanlar Gıda,
Tarım ve Hayvancılık Bakanlığınca iptal edilir.” hükmüne aykırı bir durumun olmadığını gösterir adli sicil belgesinin ibrazı gerekmektedir.
3.4) Konuya ilişkin olarak, Malatya Valiliği İl Tarım ve Orman Müdürlüğüne gönderilen 13/01/2021
tarihli ve sayılı yazıda; şikayet konusu işyeri için düzenlenmiş tütün mamulü perakende satış belgesi bulunup bulunmadığı, var ise belgeye ilişkin başvuru evrakının yeniden tetkiki ile konuyla ilgili yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlık bulunup bulunmadığı ve halihazırda bahse konu işyerinde tütün mamulü satışı yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak gerçekleştirilecek denetim sonucunun Başkanlığa iletilmesinin istendiği, anılan Müdürlükten gelen 21/01/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı eki Yeşilyurt Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman
Müdürlüğünün 21/01/2021 tarihli ve sayılı yazısında adı geçen şahıs adına sicil nolu satış belgesinin Malatya Bakkallar Odası tarafından 15/01/2003 tarihinde düzenlendiği, halen geçerli bir belge olduğu, şikayete konu olan “SSK Büfe”nin adres değişikliği yaptığı ve Müdürlüklerine gerekli belgelerin ibrazı üzerine yeni adresi için sicil numaralı tütün mamulü perakende satış belgesinin düzenlendiği ve yazı ekinde yer alan 20/01/2021 tarihli tutanakta, söz konusu işyerinde tütün mamulü satışı yapıldığının belirtildiği,
3.5) Başkanlık tarafından Satış Belgesi Sisteminde yer alan kayıtların tetkiki neticesinde,
T.C. kimlik numaralı tarafından “Turgut Özal Mah. Gülümser Sok.
” adresinde faaliyet gösteren işyeri için 15/01/2003 tarihinde alınmış olan 44140406PT sicil numaralı satış belgesinin faal olduğunun görüldüğü, Adı geçen şahıs tarafından, “Özalper Mahallesi Yeni Hastane Caddesi ” adresinde faaliyet gösteren şikayet konusu “SSK Büfe” unvanlı işyeri için başvuru yapıldığı ve 19/01/2021 tarihinde sicil numaralı tütün mamulü satış belgesinin alındığı,
3.6) 07/01/2011 tarihli ve 27808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin
Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Satış belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanların tütün mamulü perakende satış belgesi talebinde bulunabileceğinin hükme bağlandığı,
3.7) Yönetmeliğin “Tütün mamulü satışının yapılamayacağı yerler ve yöntemler” başlıklı 9 uncu
maddesinin birinci fıkrasında, “Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde tütün mamullerinin satışı yapılamaz.” denildiği,
3.8) Diğer taraftan, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında
Kanunun üçüncü maddesinin yedinci fıkrasında “Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde ve bunların yerleşkelerinde tütün ürünlerinin satışı yapılamaz.” hükmünün yer aldığı,
3.9) Konuya ilişkin olarak Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığına gönderilen 22/01/2021 tarihli ve
sayılı yazı ile söz konusu işyerinin hastane yerleşkesi içerisinde yer alıp almadığının Başkanlığa bildirilmesinin istendiği, idareden gelen 28/01/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazıda, “Söz konusu büfe yeri Yeşilyurt İlçesi Eski Beydağı Devlet Hastanesi önünde iken hastanenin kapatılarak taşınmasından dolayı Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi arkasındaki yeni yapılmış olan Kadın
Doğum ve Çocuk Hastanesi acili önünde bulunan ve Ekteki Krokide belirtilen alana 23.01.2020 tarih
ve 58 sayılı Büyükşehir Encümen kararı ile taşınmıştır. Söz konusu büfe yerinin mevcut yeri itibariyle
Hastane Yerleşkesi içerisinde yer almamaktadır.” denildiği,
3.10) Mevcut bilgiler ışığında, konunun Daire Başkanlığı’nca değerlendirilme aşamasında; aynı ada veya
aynı parsel üzerinde bağımsız birden çok yapı bulunabileceğinden, şikayet konusu işyeri ile hastanenin aynı ada veya parsel üzerinde olmasından ziyade işyeri yeri ile hastanenin tamamen tefrik edilmiş ve birbirinden bağımsız yerler olup olmadığının göz önünde bulundurulmasının gerektiği, bu itibarla, aynı ada veya parsel üzerinde faaliyet gösteriliyor olsa dahi; söz konusu işyeri ile hastanenin birbirinden ayrı olarak düşünülebileceği, zira mevcut görsellere göre işyerinin hastane yerleşkesi sınırlarının bitiminde yer aldığı, ancak yerleşke sınırları içerisinde yer almadığı kanaati oluştuğundan, işyeri için tütün mamulü perakende satış belgesi düzenlenebileceği değerlendirilmekle birlikte, Kurumunuzun bahse konu yazısında yer alan hususlara ilişkin olarak Hukuk Müşavirliği tarafından yapılacak hukuki mütalaanın da istenilmesi ve konunun hassasiyetine binaen 29/01/2021 tarihli ve sayılı yazıyla, Bakanlık Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün konu ile ilgili görüşünün ve bu hususla ile ilgili olarak yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlık bulunup bulunulmadığı bilgisinin Başkanlığa bildirilmesinin istendiği,
3.11) Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan 08/02/2021 tarihli ve sayılı görüş
yazısında, “Evvelemirde, şikayet konusu ile ilgili olarak yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin mahkeme kararları yazı ekinde sunulmuş olup, ilgi yazılar ve ekleri tetkik edildiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 07/01/2011 tarihli ve 27808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ‘Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’in ‘Satış belgesi alma zorunluluğu’ başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin, ‘8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı Kanun ile 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabilirler.’ hükmüne amir olduğu, Yeşilyurt
Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünün 21/01/2021 tarihli ve sayılı yazısında adı geçen şahıs adına sicil nolu satış belgesinin Malatya Bakkallar Odası tarafından 15/01/2003 tarihinde tanzim edildiği, satış belgesine ilişkin süre uzatım işleminin düzenli olarak yapıldığı ve belgenin geçerliliğini koruduğu, büfe yeri Yeşilyurt İlçesi Eski Beydağı Devlet Hastanesi önünde iken hastanenin kapatılarak taşınmasından dolayı Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi arkasındaki yeni yapılmış olan
Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi acili önünde bulunan alana taşındığı ve ‘SSK Büfe’nin adres değişikliği için Yeşilyurt İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğüne gerekli belgeleri ibraz etmesi üzerine SSK Büfenin yeni adresi için sicil numaralı tütün mamulü perakende satış belgesi düzenlendiği, 13/01/2021 tarihli ve sayılı yazınızda yer alan talebiniz üzerine Malatya İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından bahse konu işyerinde tütün mamulü satışı yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak denetim gerçekleştirildiği ve yapılan denetimde tanzim edilen 20/01/2021 tarihli tutanakta söz konusu işyerinde tütün mamulü satışı yapıldığının tespit edildiği görülmüş olup, şikayete konu işletmenin iştigal konusu itibariyle, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin ‘Satış belgesi alma zorunluluğu’ başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca satış belgesi talebinde bulunduğu, kanun ve yönetmelik hükümlerinde düzenlenen şartları yerine getirerek faaliyetini sürdürdüğü anlaşılmıştır.
3.12) Bilindiği üzere, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında
Kanunun ‘Diğer koruyucu önlemler’ başlıklı 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası ‘Değişik:15/11/20187151/23 md.) Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde ve bunların yerleşkelerinde tütün ürünlerinin satışı yapılamaz.’ hükmü, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘Tütün mamulü satışının yapılamayacağı yerler ve yöntemler’ başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise ‘Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde tütün mamullerinin satışı yapılamaz.’ hükmü bulunmaktadır.
3.13) Yukarıda yer verilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde yer alan benzer düzenlemeler uyarınca
sağlık hizmeti verilen yerlerde tütün ürünleri satışının yapılamayacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Fakat ‘sağlık hizmeti verilen yer’ kavramına ilişkin belirleme yapılırken münhasıran sağlık hizmetinin yürütüldüğü fiziksel yapı nazara alınırsa, şikayete konu olayda, tütün mamulü satışı yapan işletmenin bu alan içinde bulunmadığı neticesine ulaşılacağı gibi 01.02.2021 tarih ve 314836 sayılı yazınız ekinde yer alan Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının 28/01/2021 tarihli ve 3841 sayılı yazısında büfe yerinin mevcut konumu itibariyle Hastane Yerleşkesi içerisinde bulunmadığı bilgisi ile mevcut konuma ilişkin sunulan kroki de dikkate alındığında, şikayete konu işletme ile hastanenin birbirinden bağımsız yerler olduğu sonucuna varılacaktır. Belirtilen hususlar nedeniyle, Başkanlığınızın, işyerinin hastane yerleşkesi sınırlarının bitiminde yer aldığı ancak yerleşke sınırları içerisinde yer almadığı kanaati oluştuğundan bahisle işyeri için tütün mamulü satış belgesi düzenlenebileceğine ilişkin görüşüne, Genel Müdürlümüzce de iştirak edilmektedir.” denilmektedir. Konu ile ilgili olarak Bakanlık
Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün hukuki mütalaasının Daire Başkanlığı görüşü ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde; şikayet konusu işyeri ile hastanenin birbirinden bağımsız yerler olduğu, Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının cevabi yazısı ve mevcut görsellere göre işyerinin hastane yerleşkesi sınırları içerisinde yer almadığı, bu nedenle ilgili mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu işyeri için tütün mamulü perakende satış belgesi düzenlenebileceğinin değerlendirildiği” ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74’üncü maddesi: “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6) 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunu’nun Diğer
koruyucu önlemler başlıklı 3’ünci maddesinin yedinci fıkrasında; “Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde ve bunların yerleşkelerinde tütün ürünlerinin satışı yapılamaz.”,
7) 27808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve
Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin,
7.1) Perakende satış faaliyetine ilişkin esaslar başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde; 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı Kanun ile 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabilirler. hükmü,
7.2) ‘Tütün mamulü satışının yapılamayacağı yerler ve yöntemler’ başlıklı 9 uncu maddesinin birinci
fıkrasında; ‘Sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde tütün mamullerinin satışı yapılamaz.” hükmü
8)5393 sayılı Belediye Kanununun,
8.1) “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Belediye,
mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;….İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar…. hizmetlerini yapar veya yaptırır.”,
8.2) “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Belediye zabıtası,
beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.”hükmü,
9) 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunun,
9.1) “Şirket Kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve
hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı
Kanun hükümlerine tabidir.
10) 3194 sayılı İmar Kanununun Ek 1. maddesinde; “Fiziksel çevrenin özürlüler için ulaşılabilir ve
yaşanabilir kılınması için, imar planları ile kentsel, sosyal, teknik altyapı alanlarında ve yapılarda Türk
Standartları Enstitüsü’nün ilgili standartlarına uyulması zorunludur.” hükmü,
11) 5326 sayılı Kabahatler Kanununun,
11.1) “Tanım” başlıklı 2 nci maddesinde; “Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım
uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.”,
11.2) “İşgal” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Yetkili makamların açık ve yazılı izni
olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz eden kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”,
12) 11/04/2007 tarihli ve 26490 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinin,
/
12.1)”Görevleri” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; Belediye zabıtasının görevleri sıralanmış olup, beldenin düzeni ve esenliği ile ilgili görevleri ise a bendinde düzenlenmiştir. Buna göre, “- Belediye sınırları içinde beldenin düzenini, belde halkının huzurunu ve sağlığını sağlayıp korumak amacıyla kanun, tüzük ve yönetmeliklerde, belediye zabıtasınca yerine getirileceği belirtilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.
…
– Belediye karar organları tarafından alınmış kararları, emir ve yasakları uygulamak ve sonuçlarını izlemek, …
– Kanunların belediyelere görev olarak verdiği takip, kontrol, izin ve yasaklayıcı hususları yerine getirmek.
– Belediye cezaları ile ilgili olarak kanunlar uyarınca belediye meclisi ve encümeninin koymuş olduğu yasaklara aykırı hareket edenler hakkında gerekli işlemleri yapmak. …
– 13/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile verilen görevleri yerine getirmek…”
12.2) “Yetkileri” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Belediye zabıtası; kanun, tüzük,
yönetmeliklerin ve yetkili belediye organlarının yüklediği görevleri yerine getirebilmek için belediye sınırları içinde; … d) Umumi yerlerde belediye nizamlarına aykırı olarak seyyar satışta bulunan kimseleri ve başkalarının ticarethane önlerini de kapatacak şekilde yaya kaldırımlarını, izinsiz işgal edenleri men eder, e) Taşıtların durmak, duraklamak ya da park etmek suretiyle yolları, herkesin gelip geçmesine mahsus yerleri ve yaya kaldırımlarını işgallerini önler…”,
12.3) 11 inci maddesinin (a) bendinde; “Şehrin Cadde, sokak, meydanları ve yaya kaldırımları her ne
suretle olursa olsun kısa bir süreliğine dahi olsa işgal edilemez.”
13) Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9’uncu maddesinde; “İlgili idareler; tasarrufu altındaki
yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerindeki kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme levha ve panoları gibi kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına da uymak koşuluyla yapar veya yaptırır. Bunların ve her türlü altyapının yapımı ve kullanımı ile bakım ve onarımı sırasında yaya sirkülasyonunun engellenmemesi, engellilerin erişiminin can ve mal güvenliğinin sağlanması zorunludur.”
14) 14 Eylül 2012 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan Şehir İçi Yollar Kaldırım Ve Yaya
Geçitlerinde Ulaşılabilirlik İçin Yapısal Önlemler Ve İşaretlemelerin Tasarım Kuralları İle İlgili Tebliğin 2’nci maddesinde Türk Standardları Enstitüsü (TSE) tarafından hazırlanan TS 12576 “Şehir İçi Yollar – Kaldırım ve Yaya Geçitlerinde Ulaşılabilirlik İçin Yapısal Önlemler ve İşaretlemelerin Tasarım Kuralları
Standardı” mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde ve bunların ihale, geçici kabul, kabul, denetim ve muayene safhalarında zorunlu olarak uygulacağı, TSE 12576 kaldırım standardı olarak tüm yayaların serbestçe hareket edebilmeleri için yaya kaldırımının en az net 150 cm olması, yaya kaldırımı net ölçüsüne ilâveten mülkiyet yanında en az 25 cm, bordür taşı tarafında bordür taşı dâhil 50 cm emniyet şeridi olması gerektiği, kaldırım genişliğine ve yol gruplarına göre emniyet şeritleri mülkiyet sırasında 50 cm, bordür taşı tarafında 120 cm. kadar olabileceği” düzenlemelerine yer verilmiştir.
/
IV. KAMU DENETÇİSİ FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
15) Başvuranın iddia ve talepleri, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun kısmen kabulü ile kısmen reddi yönünde hazırlanan “Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
16) Başvuran, 1 numaralı paragrafta da açıklandığı üzere; Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın
Doğum ve Çocuk Acil Bölümü girişinin hemen önünde kaldırımda yer alan büfenin yayaların geçişini engelleyecek şekilde konumlandığını ve sağlık kurumu yakınında bulunmasına rağmen sigara ve tütün satışı yaptığını iddia ederek söz konusu büfenin kaldırım işgaline son verilmesi ile sigara ve tütün satışı yapmasının engellenmesi” talebinde bulunmaktadır.
17) Başvuruya doğrudan muhatap Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’ndan yapılan bildirimde;
Belediyece yapılan tespit ve vatandaşlar tarafından bahse konu alanda Belediye tarafından acil ihtiyaçların (otobüs bileti, su, gazete, meşrubat vb. ürünler) gidermeye yönelik bir büfe konulması ile ilgili taraflarına gelen talepler neticesinde Kadın Doğum ve Çocuk Acil Hastanesi önünde idarelerince söz konusu büfenin kiralama yapılmak suretiyle hizmet amaçlı konumlandığı, söz konusu işletmenin büfe olarak nitelendirilen iş yeri olduğu, işyerine ait ruhsatlandırmanın yapıldığı ifade edilmiştir. Ancak Kurumumuz tarafından bilgi ve belge yazısıyla istenen ve söz konusu büfe şikayetin ana unsurunu oluşturan kaldırım işgaline sebebiyet verilip verilmediği konusunda yeterli açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir.
18) Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve ekleri tetkik edildiğinde;
şikayet konusu büfenin yayaların geçişine engel olduğunun idarece bilindiği ve konu hakkında; Malatya
Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Genel Müdürlüğüne hitaben 09/04/2020 tarihli ve sayılı yazıda; “Sorumluluğu Belediyemize ait, şirketinize 5216 Sayılı Kanunun 26.
Maddesine göre işletme hakkı devredilen, Yeşilyurt İlçesi, Turgut Özal Mahallesi Eski Beydağı Devlet
Hastanesi önündeki Büfenin; eski SSK Hastanesinin boşaltılması sebebiyle Malatya Eğitim ve Araştırma
Hastanesinin arka kısmında bulunan Kadın Doğum ve Çocuk Acil Hastanesi önünde bulunan alana taşınması 23.01.2020 tarih ve 58 sayılı Büyükşehir Encümen kararı ile uygun görülmüştür. Ancak söz konusu büfe yeri için Şirketiniz ile imzalanan kira sözleşmesinde belirtilen alana riayet edilmediği ve kiracınızın ( ) 3 x 8 m. büyüklüğünde büfe yeri kullandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle bahse konu büfenin kira sözleşmesinde belirtilen alan sınırlarına çekilmesi için kiracınıza
15 (onbeş) gün süreli tebligatın yapılması, mevcut sınırlarına çekilme işlemi 15 (onbeş) gün
iğinde gerçekleştirilmediği taktirde kira sözleşmesinin feshedilerek tahliyesinin sağlanması ve yatırmış olduğu teminat ve kira bedellerinin gelir kaydedilerek sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi” denilerek mevcut büfe sahibinin kaldırımda kendisi için belirlenen alanın dışına çıktığı tespitleri yapılmış ve idarece kaldırımın yayaların kullanımına ve trafiği aksatmayacak şekilde düzenlenmesine yönelik adımların atıldığı ancak bu girişimlerin nihayete erdirilemediği anlaşılmıştır.
19) Kaldırımların durumu bir kentte insana ne kadar değer verildiğini göstermektedir. Çünkü kaldırımlar
ve sokaklar, şehrin en temel parçası ve topluma ait olması gereken kamusal alanlardır. Dolayısıyla kaldırımları ve sokakları insana öncelik verecek şekilde düzenlenmiş bir şehir, vatandaşına da önem veriyor
/
anlamına gelmektedir. Bu durum Yaya Hakları bildirgesinde de ifade edilmektedir. Bütün yerleşim alanlarında, motorlu taşıtlar tarafından taciz edilmeden, herhangi bir fiziki veya sosyal engelle karşılaşmadan, yaya olarak bir yerden bir yere ulaşmak, gezmek, dolaşmak, Yaya Hakları’nın temelini oluşturmaktadır. Aynı şekilde, bütün yerleşim alanlarında yaya kaldırımı ağının bulunması, en temel yaya hakkını oluşturmaktadır. 1988 yılında Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen anılan bildirgede; yayanın; fiziksel ve ruhsal sağlığını korumaya uygun koşullar sunan kamu alanlarının nimetlerinden özgürce yararlanma ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ve yayanın, izole yaya bölgelerine değil kentin düzeniyle uyumlu, ulaşılabilir, kısa ve makul bağlantıları olan yaya alanlarına sahip olmaya hakkının var olduğu sayılmıştır.
20) Şikayete konu büfenin, gerek başvuranın dilekçe ekinde sunmuş olduğu görsellerde gerekse
idarenin sunmuş krokilerde kaldırımı işgal ettiğinin, yayaların gidiş ve gelişini zorlaştırıldığının görüldüğü, kaldırıma konulan büfenin Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca izin ve ruhsatlarının verilmesine rağmen Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde belirtildiği üzere ilgili idarelerin tasarruf altındaki kaldırımlarda kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli olan (büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme levha ve panoları) idarelerce Türk Standartları Enstitüsü standartlarına uyulmak koşuluyla yapacağı veya yaptıracağı hükümleri de dikkate alındığında, şikayete konu kaldırım üzerine konulan büfenin TSE standartlarına uygun olarak yerleştirilmediği ve anılan Yönetmelikteki bu yapıların yaya sirkülasyonunun engellenmemesi, engellilerin erişiminin can ve mal güvenliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu hükmüne uyulmadığı anlaşılmaktadır.
21) Diğer taraftan şikayetçinin dilekçesinde belirttiği, hastane yakınındaki büfede tütün ve ütün ürünlerinin
satışının yasaklanması talebine yönelik Tütün ve Alkol Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan açıklamada; şikayete konu büfe sahibinin, Yeşilyurt Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünün 21/01/2021 tarihli ve sayılı yazısında adı geçen şahıs adına sicil nolu satış belgesinin Malatya
Bakkallar Odası tarafından 15/01/2003 tarihinde tanzim edildiği, satış belgesine ilişkin süre uzatım işleminin düzenli olarak yapıldığı ve belgenin geçerliliğini koruduğu, büfe yeri Yeşilyurt İlçesi Eski
Beydağı Devlet Hastanesi önünde iken hastanenin kapatılarak taşınmasından dolayı Malatya Eğitim ve
Araştırma Hastanesi arkasındaki yeni yapılmış olan Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi acili önünde bulunan alana taşındığı ve ‘SSK Büfe’nin adres değişikliği için Yeşilyurt İlçe Tarım ve Orman
Müdürlüğüne gerekli belgeleri ibraz etmesi üzerine SSK Büfenin yeni adresi için sicil numaralı tütün mamulü perakende satış belgesi düzenlendiği, Malatya İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından bahse konu işyerinde tütün mamulü satışı yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak denetim gerçekleştirildiği ve yapılan denetimde tanzim edilen 20/01/2021 tarihli tutanakta söz konusu işyerinde tütün mamulü satışı yapıldığının tespit edildiği, şikayete konu işletmenin iştigal konusu itibariyle, Tütün
Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin
‘Satış belgesi alma zorunluluğu’ başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca satış belgesi talebinde bulunduğu, kanun ve yönetmelik hükümlerinde düzenlenen şartları yerine getirerek faaliyetini sürdürdüğü, ifade edilmiştir.
22) Tütün ve Alkol Dairesi Başkanlığı tarafından Hastane önünde yer alan büfede tütün ve tütün
ürünlerinin satışının yapılıp yapılamayacağı hakkında yapılan kapsamlı değerlendirmede de; ‘sağlık hizmeti verilen yer’ kavramına ilişkin belirleme yapılırken münhasıran sağlık hizmetinin yürütüldüğü fiziksel yapının nazara alınması, şikayete konu olayda, tütün mamulü satışı yapan işletmenin
bu alan içinde bulunmadığı, Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının 28/01/2021 tarihli ve sayılı yazısında, büfe yerinin mevcut konumu itibariyle Hastane Yerleşkesi içerisinde bulunmadığı bilgisi ile mevcut konuma ilişkin sunulan kroki de dikkate alındığında, şikayete konu işletme ile hastanenin birbirinden bağımsız yerler olduğu sonucuna varılacağı, şikayet konusu işyerinin hastane yerleşkesi sınırlarının bitiminde yer aldığı ancak yerleşke sınırları içerisinde yer almadığı kanaati oluştuğundan bahisle işyeri için tütün mamulü satış belgesi düzenlenmesinde hukuken engel bulunmadığı tespitleri yapılmıştır. Kurumumuzca da şikayet edilen büfenin konumuyla ilgili yapılan değerlendirmede idarenin belirttiği şekilde şikayet edilen büfenin hastane yerleşkesi içinde olmadığı, dolayısıyla şikayetçinin anılan büfede tütün satışının engellenmesi talebine yönelik idarece işlem tesis edilmemesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmediği tespit edilmiştir.
23) Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat, idarelerin konuyla ilgili açıklamalarının değerlendirilmesi
neticesinde; tarafından kaldırım üzerine yerleştirilen şikayete konu büfenin kaldırımlar üzerinde tasarruf sahibi olan Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Belediyesi’nin bilgisi dahilinde izin alınarak konulduğu, mahalli idareler için zorunlu tutulan TSE kaldırım standartları ve
Yönetmelik hükümleri dikkate alınmadan kaldırımların bu şekilde kullanılmasının yayaların gidiş ve gelişlerinin zorlaşmasına, yaya sirkülasyonunun engellenmesine ve engellilerin erişiminin can ve mal güvenliğinin sağlanması bakımından sıkıntı doğmasına sebep olduğu, Avrupa Yaya haklarında belirtilen kamu alanlarının nimetlerinden özgürce yararlanma ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ve yayanın, izole yaya bölgelerine değil kentin düzeniyle uyumlu, ulaşılabilir, kısa ve makul bağlantıları olan yaya alanlarına sahip olma hakkının var olduğu ilkelerinin ihlal edildiği, belediyelerin sorumluluk ve tasarrufundaki kamu malı olarak terkinli yerler üzerinde kamu hizmetlerinin görülebilmesi için gerekli yapıların ancak yaya ile taşıt trafiğini olumsuz yönde etkilemeyecek, yaya kullanım alanlarına taşmayacak, arka tarafta bulunan bina cephelerini kapatmayacak ve binaların girişini engellemeyecek şekilde kaldırımların yayalara faydalandırılması gerektiğinden, şikayete konu büfenin şikayetçiyi ve diğer vatandaşları mağdur etmeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiği, diğer taraftan başvuranın söz konusu büfede tütün satışının engellenmesine yönelik talebinin ise reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak başvuru konusu ile ilgili yürütülen işlemlerde Malatya
Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından “kararların gerekçeli olması ilkesi” ile “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı anlaşılmış olup, idarenin bu ilkelere uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
/
25) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca
başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Malatya İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ İLE KISMEN
REDDİNE;
Başvuruya konu büfede tütün ve tütün ürünleri satışının yasaklanması talebinin REDDİNE, Şikayete konu büfenin kaldırım üzerinde yayaların ve engelli vatandaşların geçişini kolaylaştırmak için gerekli özenin gösterilerek söz konusu büfenin bulunduğu yerden başka bir yere kaldırılması da dahil ilave tedbirler alınması hususunda MALATYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA, TÜTÜN ve ALKOL DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA ve MALATYA
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TEBLİĞ EDİLMESİNE,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Malatya Büyükşehir Belediye
Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/