|
ÖZET: Başvuru, Altıeylül Belediye Başkanlığı’na yapılan mezar yeri tahsis talebinin reddedilmesi üzerine yapılmıştır. Başvuran, hayattayken kendisi ve eşi için mezar yeri talep etmiş, ancak ölüm belgesi olmaksızın bu talebin kabul edilmediğini belirtmiştir. Başvuran, mezar yeri tahsisinin yalnızca ölüm sonrası yapılmasının, insan haklarına ve kişilik haklarına aykırı olduğunu savunarak, bu düzenlemenin kaldırılmasını istemiştir. İdare ise, mezar yerlerinin sadece ölüm belgesi olanlara tahsis edileceğini, bu uygulamanın kamu yararı gözetilerek belirlendiğini ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, mezar yeri tahsisinin yalnızca ölüm belgesine bağlı olmasının, Anayasa’nın kişilik hakları ve özel hayatın gizliliği gibi hükümlerine aykırı olduğunu tespit etmiştir. Bu bağlamda, başvuranın ve eşinin mezar yeri tahsisi için gerekli düzenlemelerin yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, mevcut yönetmelikteki düzenlemenin yürürlükten kaldırılması tavsiye edilmiştir. Sonuç olarak, Balıkesir Büyükşehir Belediyesi ve Altıeylül Belediye Başkanlığı’na, mezar yeri tahsisine ilişkin düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve yeni mezar yerlerinin oluşturulması için gerekli adımların atılması yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, başvuranın haklarının korunması ve kamu hizmetlerinin etkin bir şekilde yürütülmesi açısından önem taşımaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/9967-S.22.15347
BAŞVURU NO : 2022/1961
KARAR TARİHİ : 08/08/2022
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ALTIEYLÜL BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BALIKESİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Mezar yeri tahsis talebi hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 06/02/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan (T.C Kimlik No:
) tarafından özetle; “sağlığında eşi ve kendisi için şikayet muhatabı Belediyeden mezar yeri tahsis talebinde bulunulduğu ancak ölüm belgesi olmaksızın mezar yeri tahsis edilemeyeceği belirtilerek talebin reddedildiği, öldükten sonra hak ve fiil ehliyeti sona ereceğinden herhangi bir talepte bulunulmasının fiilen imkansız olduğu, hayattayken mülk edinme hakkının anayasal güvence altında bulunduğu, ikamet etmekte olduğu Balıkesir ilinde özel mülkiyete ait mezarlık bulunmadığından belediyenin mezarlık konusunda tekel olması nedeniyle başka bir yerden mezarlık tahsisinin imkan dahilinde olmadığı, eski uygulamalarda olduğu gibi 10-20-30 kişilik bir mezar yeri talebinde bulunulması halinde belediyenin talebi reddetmesinin anlaşılabilir olduğu, Belediye mezarlık yönetmeliğindeki sadece ölümden sonra mezar yeri tahsisine ilişkin düzenlemenin kişi hürriyeti ve insan haklarına aykırı olduğu, kamu kurum ve kuruluşlarının diriye sahip çıktığı ve ona gerekli ihtimamı gösterdiği gibi, dirinin ölüm sonrası için yapacağı hazırlığa da karşı çıkmamasının ve talebi halinde insanın sağlığında kabrinin nerede olacağını bilmesinin, bu huzurla ruhunu teslim etmesinin sağlanmasının, hayattayken mezar yeri tahsis edilemiyorsa insanların kabirlerini kendi özel mülklerine yapmalarına izin verilmesinin gerektiği, idarelerce bu hususta gerekli düzenlemelerin yapılmamasının hukuka aykırı olduğu, bu kapsamda insan onuruna, insanın dirisine ve ölüsüne saygı gereği 136 saylı belediye meclis kararının geri alınmasının hukuka uygun olacağı” iddia ve ifade edilerek “136 sayılı belediye meclis kararının hayattayken mezar tahsisi yapılmasına engel olan düzenlemesinin yürürlükten kaldırılması, kendisi ve eşi için kabir yeri tahsis edilmesi hususunda mümkünse dostane çözüme ulaşılması, mümkün değilse uygulanmaması halinde dava açma hakkı saklı olmak üzere tavsiye kararı verilmesi” talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, verilecek karara esas olmak üzere başvuru belgesinde yer alan iddiaların doğruluğunun tespiti amacı ile 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu hükümleri uyarınca inceleme ve araştırma gerçekleştirilmiştir. 6328 sayılı Kanun’un “Bilgi ve belge istenmesi” başlıklı 18’inci maddesi hükmü uyarınca ilgili idareden bilgi-belge talep edilmiştir.
Altıeylül Belediye Başkanlığının 15/06/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle;
2.1. 30 Mart 2014 yılı itibari ile Balıkesir Büyükşehir Belediyesi ve merkezde iki ilçe belediyesinin kurulmasıyla ilçe sınırları içinde kalan Çınarlıdere Mezarlığında yapılacak tüm iş ve işlemlerin büyükşehir belediyesinden ilçe belediyemize aktarılmış olup mezarlık alanın Balıkesir Büyükşehir Belediyesinin uhdesinde olduğu, mezarlıkların kamusal alan olması ile ilgili yönetmelik gereği ve fiili gerekçe nedenleri ile mezarlık yer satışının olmadığı, sadece ölüm belgesi olanlara yer tahsisi yapılacağı belirlendiği, yukarıda belirtilen fiili gerekçe ise; kent merkezinde Başçeşme ve Çınarlıdere Mezarlığı olmak üzere iki adet mezarlık bulunduğu, Başçeşme mezarlığına yer sahibi olan kişilerin defin işlemlerinin gerçekleştirildiği ve yer tahsisinin olmadığı düşünüldüğünde tek mezarlık olan Çınarlıdere Mezarlığının ise mevcut rezerv alanın bir buçuk yıl içinde dolacağının öngörüldüğü, bu hesaplama ortalama defin sayısı ve gün ile çarpıldığında mevcut kalan alanı ortaya çıkardığını, bu denli sıkışık olan bir konu hakkında idarece talebin önüne geçmek ve adaleti sağlamak için ilgili yönetmelikle yer tahsisinin ölüm belgesine bağlanmasıyla en uygun kararının alındığı,
2.2. 5393 sayılı Belediye Kanunun ilgili 17. Maddesinde Belediye Meclisi, belediyenin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilmiş üyelerden oluştuğu ve 18. Maddesinde görev ve yetkileri başlığının m. fıkrasında “Belediye tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek” amir hükmünün yer aldığı, bu kanuna atıfla çıkarılan Altıeylül Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü Mezarlık
Birimi Görev ve Çalışma Yönetmeliği Cenaze ve Defin Hizmetleri Uygulama Esas ve Usulleri adlı yönetmeliğin Aralık 2020 tarihinde Belediye Meclisi tarafından oy birliği ile kabul edilerek yürürlüğe girdiği, ilgili yönetmeliğin ikinci bölümü Mezar Türleri başlığı altındaki “Bir ölüm gerçekleşmeden, kişilere kullanım hakkı tahsis belgesi ne şekilde olursa olsun verilmez.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm gereği yapılmış olan idari faaliyetin bu kanun ve yönetmeliklere dayanmakta olduğu,
2.3. Kanun ve yönetmelikte yer alan hükümlerce uygulanan bu idari faaliyetler Anayasanın 35. maddesi
“Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmüne aykırı olmadığı, burada mezar yeri satışın olmadığı, mezar yeri tahsisinin olduğu, kamusal alan olan mezarlıların yer satışı değil kullanım hakkının verildiği, hem ilgili yönetmelikte hem de idari faaliyette çok açık olarak ilgili kişiye belirtildiği, 19.01.2010 tarihinde Resmi gazetede yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası İle
Cenaze Nakil Ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin sekizinci maddesinin birinci fıkrasında “Umumî mezarlıkların mülkiyeti belediye bulunan yerlerde belediyelere, köylerde ise köy tüzel kişiliklerine aittir.
Bu yerler satılamaz ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile iktisap edilemez.” hükmüne yer verildiği, Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise “Belediye tarafından mezar sahiplerine; bedel karşılığı alınan mezarların kullanım hakkının satın alan kişiye ait olduğu, kullanım tahsisini varislerine devredilebileceğini ve bu mezar yerine yapılacak mükerrer defnin ancak varislerinin uygun göreceği kişilere ait olabileceğini belirttiği, Mezar Yeri Kullanım Tahsis Belgesi verilirken başvuru sahiplerinin beyanının esas alındığı ve işlemlerin tamamlanması sürecinde başvuru sahiplerinden nüfus kayıt örneği, nüfus cüzdanı sureti veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge talep edilmediği, belediyelerin vermiş oldukları mezar yeri kullanım tahsis belgeleriyle ilgili bilgileri elektronik ortamda kayıt altında tutmakla yükümlü olduğu, /
cenazenin defin işlemleri sırasında daha önce mezar yeri kullanım tahsis belgesi almış olan cenaze yakınlarından bu belgeyi belediyeye yeniden ibraz etmelerinin istenmediği, bu durumda cenaze yakınlarının mezar yeri kullanım tahsisi belgesinde belirtilen T.C. kimlik numarasını beyan etmelerinin yeterli olduğu, mezar sahiplerinin sahip oldukları arazi sınırları haricinde merdiven, basamak veya bunlara benzer şeyler yapamadığı ancak belediye tarafından uygun görülmesi halinde mezarlıkta çeşme veya hayrat yaptırmak isteyen kişiler taleplerini, T.C. kimlik numaraları ve iletişim bilgilerini beyan ettikleri bir dilekçe ile ilgili belediyeye bildirebildiği, bu başvuru dilekçesi dışında başvuru sahiplerinden kimlik bilgilerine ilişkin ayrıca bir belge istenmediği,
2.4. Mezarlıkların mülkiyetinin kamu tüzel kişiliği üzerinde olduğu, vatandaşlarca belirlenen bedelin ödemesi halinde sadece kullanıma dair bir tahsis belgesinin düzenlendiği, mezar yeri kullanım tahsis belgesinin düzenlenmesi esnasında kimlik bilgilerinin talebi ile ilgili beyan esasının getirildiği, bunun dışında başkaca bir düzenlemeye yer verilmediği, 5393 sayılı yasanın 79. Maddesinde “Diğer kanunlarla getirilen hükümler saklı kalmak üzere, mezarlıklar ile belediye sınırları içinde bulunan ve sahipsiz arazi niteliğinde olan seyrangâh, harman yeri, koruluk, dinlenme yerleri, meydanlar, bataklık, çöp döküm sahaları, yıkılmış kale ve kulelerin arsaları ve enkazı ve benzeri yerler belediyenin tasarrufundadır.”
Hükmüne yer verildiği, bu hüküm ile mezarlıklar ile ilgili yapılacak düzenlemeler belediyelerin iç düzenlemelerine bırakıldığı, dolayısıyla belediye meclisi tarafından yetkisi çerçevesinde, mevcut şartlar ve mevzuat hükümleri dikkate alınarak çıkartılan yönetmelikle, yer tahsisi için ölüm belgesinin esas alınmasını karara bağladığı hususları belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1.“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,
3.2. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)[9] kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”,
3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,
3.4. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”; ikinci fıkrasında
“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”,
/
3.5. “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.)”,
3.6. “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.”; ikinci fıkrasında “14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.”,
3.7. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.8. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.9. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4.
fıkralarında; “(3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. (4) Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.10. “Yönetmelikler” başlıklı 124’üncü maddesinde “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.”,
3.11. “Mahalli idareler” başlıklı 127’nci maddesinin birinci fıkrasında “Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.”,
4. 6366 sayılı Kanun ile tasdik edilip 19/03/1954 tarih ve 8662 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma
Sözleşmesi’nin
4.1. “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8’inci maddesinde “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,
4.2. “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9’uncu maddesinde “1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. 2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik
/
bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”,
5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6. Büyükşehir belediyesi yönetiminin hukukî statüsünü düzenlemek, hizmetlerin plânlı, programlı, etkin, verimli ve uyum içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 5216 sayılı Büyükşehir
Belediyesi Kanununun;
6.1. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Büyükşehir belediyesi:
Sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan; idarî ve malî özerkliğe sahip olarak kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisini, b) Büyükşehir belediyesinin organları: Büyükşehir belediye meclisi, büyükşehir belediye encümeni ve büyükşehir belediye başkanını, c)
İlçe belediyesi: Büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalan ilçe belediyesini ifade eder.”,
6.2. “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumluluklarının sayıldığı birinci fıkrasının (s) bendinde; “Mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek” ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde “… Büyükşehir belediyeleri birinci fıkranın (l), (s), (t)
bentlerindeki görevleri ile temizlik hizmetleri ve adres ve numaralandırmaya ilişkin görevlerini belediye meclisi kararı ile ilçe belediyelerine devredebilir, birlikte yapabilirler…” ,
7. Belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemek amacıyla kabul edilen 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun
7.1. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,…. ifade eder,
7.2. “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde; Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.”,
7.3. “Belediyenin tasarrufundaki yerler” başlıklı 79’uncu maddesinde; “Diğer kanunlarla getirilen hükümler saklı kalmak üzere, mezarlıklar ile belediye sınırları içinde bulunan ve sahipsiz arazi niteliğinde olan seyrangâh, harman yeri, koruluk, dinlenme yerleri, meydanlar, bataklık, çöp döküm sahaları, yıkılmış kale ve kulelerin arsaları ve enkazı ve benzeri yerler belediyenin tasarrufundadır.”, /
8. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun
8.1. 20’nci maddesinde “Belediyelerin umumi hıfzıssıhha ve içtimai muavenete taallük eden mesailden ifasile mükellef oldukları vazifelere aşağıda zikredilmiştir….4-Mezarlıklar tesisatı ve mevta defni ve nakli işleri.”,
8.2. Onuncu Bap yer alan “Mezarlıklar ve ölülerin defni” başlıklı Birinci Fasıl 211’inci maddede
“Mezarlık ittihaz olunan yerlerden başka yerlere ölü defni memnudur. Fevkalade hallerde ve sıhhi mahzur mevcut olmadığı takdirde Cumhurbaşkanı karariyle muayyen ve malüm mezarlıklar haricinde ölü defnine müsaade edilir.”,
8.3. 212’nci maddesinde “ Her şehir ve kasaba belediyesi şehir ve kasabanın haricinde ve meskenlerden kafi miktar uzakta olmak üzere şehir ve kasabanın nüfusuna ve senelik vefiyatı umumiyesine nisbetle lazım gelen bir veya müteaddit mezarlık mahalli tesisine mecburdur. Mezarlık olmak üzere intihap edilecek mahallerin toprağı, vasıfları ve civarındaki meskenler veya su menbaları için sıhhi bir mahzur bulunup bulunmadığı ve mesahai sathiyesinin kifayeti sıhhiye memurlarınca tayin olunur. Bu mezarlıkların tanzim ve iyi bir halde muhafazası mahalli belediyelerine aittir. Mezarlıkların etrafı behemehal duvarlarla tahdit edilir.”,
8.4. 215’inci maddesinde “ Bu kanunun tarifi dahilinde defin ruhsatiyesi alınmadıkça ve ibraz olunmadıkça hiç bir cenazenin defni caiz değildir. Ruhsatnameler mevtanın hüviyetini, adresini, bilindiği halde vefatın sebebini muhtevi olacak ve defnine ruhsat verildiği sarahatla kaydedilecektir.”,
8.5. 223’üncü maddesinde “Mezarlıklarda her mezara bir ölü defnolunur ve mezarlıkların mebni olduğu arazinin tabiatına nazaran tayin olunacak zaman mürur etmeden aynı mahalde ikinci bir ölünün defnine ruhsat verilmez. Bu müddet beş seneden aşağı olmaz. Mezarlıkların vüs’ati müsait olan mahallerde münasip bir mahal ayrılarak isteyenlere aile mezarlığı olarak satılması caizdir.”,
9. 21/06/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanunun “Kamu malları” başlıklı 16 ncı maddesinde; “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:
A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami, genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hizmet malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına tespit olunur.”,
10. 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanunu’nun, “Mülkiyet” başlıklı 1’inci maddesinde; “Devlet mezarlığı, Vakıflar Genel Müdürlüğü yönetimindeki tarihi mezarlıklar ile şehitlikler ve cemaatlere ait özel statüsü bulunan mezarlıklar hariç, umumi mezarlıkların mülkiyeti belediye bulunan yerlerde belediyelere, köylerde köy tüzelkişiliklerine aittir. Bu yerler satılamaz ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yolu ile iktisap edilemez.”,
11. 09/03/1931 tarih ve 1868 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye Mezarlıkları
Nizamnamesinin
/
11.1. “Mezarlar” başlıklı 20 inci maddesinde; “Umumi mezarlıklar dâhilindeki mezarlıklar üç sınıfa ayrılır: A – Birinci sınıf mezarlar: Aile metfenleridir. Bunlar, belediyece tayin edilecek bir bedel mukabilinde en çok (3×4) = 12 metne murabbaı olmak üzere daimi surette temin olunmuş mahallerdir ki doğrudan doğruya o aile efradına intikal eder. İhtiyaç halinde bir aileye bunlardan birden fazlası verilebilir.
Bu gibi mahallerin sahipleri ayrılan kısmın etrafını muntazam surette çevirmeğe, yer altında lahit yaptırmağa mecburdurlar. Üzerine taştan ve saireden tezyinat ve tesisat yaptırabilirler. B – İkinci sınıf mezarlar. Şahsa mahsus metfenlerdir. Bunlar belediyece tayin olunacak bir bedel mukabilinde daimi surette temin olunmuş mahallerdir. Sahipleri mezarın etrafında parmaklık yapmak, taş dikmek lahit yaptırmak hakkına malik olurlar. Bu gibi mahallerin ebadı (3 X 1,50) = 4,50 metre murabbaıdır. Her belediye meclisi satılacak birinci ve ikinci sınıf mezarlara alt bedeller hakkında bir tarife tanzim edecektir.
C – Üçüncü sınıf mezarlar: Bu mezarlar parasızdır ve mezarlıktaki adacıklar içersinde evvelce tayin edilen muntazam bir sıra dâhilinde birbirini takip eder ve ölüler sıra ile gömülür.” ,
11.2. Nizamnamenin 5. Fasıl “Mezarların tanzim, teçhiz ve tezyini” başlıklı 26’ncı maddesinde; “Birinci ve ikinci sınıf mezar sahipleri sahip oldukları arazi sınırları haricinde merdiven, basamak veya bunlara benzer şeyler yapamazlar.” ,
12. 19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşası İle
Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin
12.1. “Mezarlıkların mülkiyeti” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Umumî mezarlıkların mülkiyeti belediye bulunan yerlerde belediyelere, köylerde ise köy tüzel kişiliklerine aittir. Bu yerler satılamaz ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile iktisap edilemez.” ,
12.2. Üçüncü fıkrasında; “Belediye tarafından mezar sahiplerine; bedel karşılığı alınan mezarların kullanım hakkının satın alan kişiye ait olduğunu, kullanım tahsisini varislerine devredilebileceğini ve bu mezar yerine yapılacak mükerrer defnin ancak varislerinin uygun göreceği kişilere ait olabileceğini belirtir, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-4’teki belge verilir. Mezar Yeri Kullanım Tahsis Belgesi verilirken başvuru sahiplerinin beyanı esas alınır ve işlemlerin tamamlanması sürecinde başvuru sahiplerinden nüfus kayıt örneği, nüfus cüzdanı sureti veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge talep edilmez. Belediyeler vermiş oldukları mezar yeri kullanım tahsis belgeleriyle ilgili bilgileri elektronik ortamda kayıt altında tutmakla yükümlüdürler. Cenazenin defin işlemleri sırasında daha önce mezar yeri kullanım tahsis belgesi almış olan cenaze yakınlarından bu belgeyi belediyeye yeniden ibraz etmeleri istenmez. Bu durumda cenaze yakınlarının mezar yeri kullanım tahsisi belgesinde belirtilen T.C. kimlik numarasını beyan etmeleri yeterlidir. Mezar sahipleri sahip oldukları arazi sınırları haricinde merdiven, basamak veya bunlara benzer şeyler yapamazlar. Belediye tarafından uygun görülmesi halinde mezarlıkta çeşme veya hayrat yaptırmak isteyen kişiler taleplerini, T.C. kimlik numaraları ve iletişim bilgilerini beyan ettikleri bir dilekçe ile ilgili belediyeye bildirebilirler. Bu başvuru dilekçesi dışında başvuru sahiplerinden kimlik bilgilerine ilişkin ayrıca bir belge istenmez.” ,
12.3. “Ölüm belgesi verilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinin 5’inci fıkrasında; “Ölüm belgesi düzenlenirken cenazenin kimliğine ilişkin gerekli inceleme ve araştırma yapılır. Bu kapsamda cenaze yakınlarından ölen kişiye ait nüfus cüzdanı aslını ölüm belgesini düzenleyen yetkililere göstermeleri istenir.
Ölen kişinin nüfus cüzdanının bulunamaması durumunda ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı istenir. Ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C.
kimlik numarasının yazılı beyanı dışında nüfus kayıt örneği veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge istenmez.”,
/
12.4. “Cenazenin defni” başlıklı 39. Maddesinin birinci fıkrasında; “Mezarlık olarak seçilmiş yerlerden başka yerlere cenaze defni, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 211 inci maddesinde belirtilen istisna haricinde yasaktır. Ölüm belgesi alınmadıkça hiçbir cenaze gömülemez.”,
13. 01/12/2020 tarih ve 136 sayılı Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen Altıeylül Belediyesi
Sağlık İşleri Müdürlüğü Mezarlık Birimi Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Cenaze Defin
Hizmetleri Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik “Mezar Türleri” başlığında; …”Bir ölüm gerçekleşmeden, kişilere kullanım hakkı tahsis belgesi ne şekilde olursa olsun verilmez.” ,
14. Ülkemizin kurucu üyesi olduğu Avrupa Konseyi’nin anayasal konularda danışma organı olarak görev yapan, Konsey bünyesinde “bağımsız düşünce kuruluşu” gibi çalışan, Türkiye’nin 1990 yılında kuruluşundan bu yana üyesi olduğu, resmi adı “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” olmakla birlikte genel kurul toplantılarının Venedik’te yapılması nedeniyle Venedik Komisyonu olarak tanınan komisyonun 11-12/03/2016 tarihli 106’ncı genel kurul toplantısında kabul edilen “Hukuk Devleti
Kontrol Listesi”nin
“(a) Kanunilik” “1- Hukukun Üstünlüğü” başlıklı bölümünde “Düzenleyici işlemler, kanun tarafından gerekli görüldüğü durumlarda, gecikme olmaksızın kabul edilmekte midir?” sorusuna yer verilmiş, 46’ncı maddede “Hukuk sadece Anayasayı, uluslararası hukuku, yazılı kanunlar ve yönetmelikleri değil, aynı zamanda bağlayıcı doğası olan teamül hukuku kuralları gibi, uygun olduğunda, hakimin yarattığı hukuku da kapsamaktadır. Hukuk erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır.” ,
(b) “Hukuki Belirlilik-3. Kanunların öngörülebilirliği” başlıklı bölümde yer alan 58’inci maddede
“Öngörülebilirlik sadece kanunun uygulanışının önceden beyan edilmiş ve etkilerinin öngörülebilir olması ile sınırlı değildir; aynı zamanda hukuk, öznelerin hukuka uygun şekilde davranışlarını yerine getirmesine olanak verecek şekilde yeterli bir kesinlik ve açıklıkta olmalıdır.”; 59’uncu maddede “Gerekli öngörülebilirlik derecesi kanunun türüne bağlıdır. Özellikle öngörülebilirlik ceza kanunları için çok önemlidir. Olası tehlikelere karşı alınan tedbirlerin önemi giderek artmaktadır; değişen teknolojinin bir sonucu olarak çoğalan riskler nedeniyle bu meşru bir değişimdir. Ancak, risk hukuku gibi, kanunlarda önleyici bir yaklaşımın uygulandığı alanlarda, devlet müdahalesinin ön koşulları daha geniş ve belirsiz bir şekilde tasarlanmaktadır; ama hukuk devletine göre, öngörülebilirlik arka plana konulamaz.” ,
Aynı bölümün “4. Hukukun İstikrarlı ve Tutarlı Olması” alt başlığı altında yer alan 60’ıncı maddede
“Yasama ve yürütmenin faaliyetlerinin istikrarlı ve tutarlı olması bireylerin ilerideki faaliyetlerini planlayabilmesine olanak sağlar. Ancak, tutarlılık kendi başına yeterli değildir; hukuk aynı zamanda değişikliklere uyum sağlayabilecek şekilde olmalıdır. Hukuk değişebilir; ancak bu değişim meşru beklentileri olumsuz etkilemeyecek şekilde, toplumsal tartışma ve bilgilendirme yöntemleri kullanılarak oluşturulmalıdır.”,
“5. Meşru Beklenti” alt başlığı altında yer alan 61’inci maddesinde “Ulusal hukuklardan oluşan Avrupa
Birliği hukukunda, hukuki beklentiler prensibi hukuki belirlilik ilkesinin bir parçasıdır. Bu ilke, kamu kuruluşlarının sadece hukuka uymasını değil aynı zamanda hukukun öngördüğü meşru beklentilere de uygun şekilde davranması düşüncesini ifade etmektedir. Meşru beklenti doktrinine göre, iyi niyet içerisinde hukuka uygun bir şekilde hareket edenlerin, meşru beklentileri korunmalıdır. Ancak istisnai hallerde, yeni durumların ortaya çıkması neticesinde yapılacak olan meşru beklentileri göz ardı edecek nitelikteki kanun değişiklikleri haklı sayılabilir. Bu doktrin sadece kanunlara uygulanmaz, ayrıca kamusal otoriteleri tarafından verilen bireysel kararlar için de uygulanır.” ,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
15. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
16. Uyuşmazlık, başvuranın, hayattayken kendisi ve eşi için ölümlerinden sonra defnedilmek üzere mezar yeri tahsis edilmesi talebinden kaynaklanmaktadır.
17. Başvuran tarafından, ilk olarak 29/9/2021 tarihinde elektronik posta yoluyla Altıeylül Belediye
Başkanlığına ulaşılmak suretiyle ölümden sonra kullanılmak üzere mülk edinilmesinin anayasal koruma altında olan bir hak olduğundan bahisle kendisi ve eşi adına iki mezar yeri verilmesi talebiyle yapılan başvurunun aynı tarihli elektronik posta ile belediye meclisi tarafından alınan karara dayalı olarak ölüm olmadan yer tahsisi yapılamadığından bahisle reddedildiği görülmektedir.
18. Başvuranın mezar yeri edinme konusunda mağduriyetinin giderilmesi istemli 25/10/2021 tarihli dilekçe ile Kurumumuza başvurması üzerine Kurumumuzun 30/11/2021 tarih ve sayılı kararı ile “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğinin 27’nci maddesinde düzenlenen dostane çözüm usulü de dikkate alınacak şekilde
Yönetmeliğin 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen, “İdari başvuru yolları tüketilmeden yapılan şikâyet başvurusu hakkında ilgili idareye gönderme kararı verilir. Gönderme kararı şikâyetçiye de tebliğ edilir. Kuruma şikâyet tarihi, ilgili idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir” hükmü gereğince, başvuranın, dilekçesinde kendisi ve eşi için ölmeden önce mezar yeri verilmesi talebine ilişkin olarak gerekli değerlendirmenin yapılması ve başvurana gerekçeli bilgi verilmesini teminen başvuru dilekçesi ve eklerinin Altıeylül Belediye Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
19. Kurumumuzun 30/11/2021 tarih ve 2 sayılı gönderme kararı üzerine başvurana hitaben düzenlenen 14/12/2021 tarih ve sayılı Altıeylül Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğünce cevabi yazıda; Belediye Meclisinin 2020 Aralık ayı olağan toplantısında oy birliği ile Altıeylül Belediyesi
Sağlık İşleri Müdürlüğü Mezarlık Birim Görev Yetki ve Sorumlulukları ile Cenaze Defin Hizmetleri
Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik’in kabul edildiği, bahse konu yönetmeliğin özünde cenaze
Hizmetlerinin başlaması için Ölüm Belgesinin (Defin Belgesi) düzenlenmesi şartının arandığı, ölüm belgesi olan vatandaşın talebine göre kişiye tek kişilik mezar yeri veya aile mezar yeri tahsis belgesi verilebileceği, sonuç olarak Belediyenin en üst karar organı Belediye Meclisinin almış olduğu 136 sayılı karar gereği ölüm olmadan mezar yeri tahsisinin yapılmadığı ve mülkiyet hakkı ihlalinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
20. Başvuran tarafından, idarenin söz konusu cevabı üzerine öldükten sonra hak ve fiil ehliyeti sona ereceğinden herhangi bir talepte bulunulmasının fiilen imkansız olduğunu, hayattayken mülk edinme hakkının anayasal güvence altında bulunduğunu belirtilerek insan hak ve hürriyetlerine aykırı olduğunu ileri sürdüğü belediye meclisinin 136 sayılı kararının hayattayken mezar tahsisi yapılmasına engel olan düzenlemesinin yürürlükten kaldırılması, kendisi ve eşi için kabir yeri tahsis edilmesi hususunda mümkünse dostane çözüme ulaşılması, mümkün değilse uygulanmaması halinde dava açma hakkı saklı olmak üzere tavsiye kararı verilmesi talebiyle incelenmekte olan şikayette bulunulduğu anlaşılmaktadır.
/
21. Şikayet muhatabı Altıeylül Belediye Başkanlığı, yetki alanı dahilindeki Çınarlıdere Mezarlığının idaresinin Büyükşehir Belediyesince 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca belediyelerine devredildiği, adı geçen mezarlığın rezerv alanındaki azalma ve mevcut gömü alanlarının bir buçuk yıl gibi kısa bir sürede tükenecek olması nedeniyle kişilerin hayattayken yaptıkları mezar yeri tahsis taleplerinin kabul edilemediği, sadece ölüm (defin) belgesi olan vatandaşlar ve yakınları için tahsis yapılabildiği, söz konusu fiili durum nedeniyle meydana gelecek ihtilafların önüne geçmek ve tüm vatandaşlar arasında eşitliği sağlamak adına belediye meclis kararıyla yalnızca ölüm (defin) belgesi bulunanlara tahsis yapılması kuralının bir genel düzenleyici işlem olan yönetmelik şeklinde kabul edildiği, yasal düzenlemeler gereği mezarlıkların mülkiyetinin belediyelere ait olması nedeniyle vatandaşların mülkiyet hakkının varlığından söz edilemeyeceği yönünde beyanda bulunmuştur.
22. Kişinin ölümünden önce defnedileceği yeri belirlemesi meselesi başlığı altında Anayasa ile güvence altına alınan haklar bağlamında, şikayete konu mezar yeri tahsis etmeme konulu idari işlemin haksız bir müdahale oluşturup oluşturmadığı ele alınacaktır.
23. Bu kapsamda, ilk olarak kişinin ölümünden önce defnedileceği yeri belirlemesinin “mülkiyet hakkı” kapsamında mı, kişinin ölümünden önce sahip olduğu “kişilik hakları” kapsamında mı, değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca meselenin “Kişinin Dokunulmazlığı Maddi ve Manevi Varlığı”, “Özel Hayatın Gizliliği” ve Din ve Vicdan Hürriyeti” açısından durumu ortaya konulmalıdır.
24. Anayasa Mahkemesi’nin mülkiyet hakkı ihlallerine ilişkin bireysel başvuruların değerlendirilmesinde hakkın varlığı, hakka müdahalenin varlığı ve türü, müdahalenin yasal dayanağı, kamu yararı amacı taşıması ve ölçülü olması kriterlerini ele aldığı görülmektedir. (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, Ş 26; ihsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, Ş 31)
24.1. Anayasa’nın 35’inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa’yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa’nın 35’inci maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa’da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan
Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, ŞŞ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, ŞŞ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, ŞŞ 52-54).
Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikteki bir beklentidir (Selçuk Emiroğlu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, Ş 28; Mehmet Şentürk, Ş 42). Dolayısıyla Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin ortak koruma kapsamında olan meşru beklentiye dayalı mülkiyet hakkının tespiti mevcut hukuk sisteminde iddia edilen mülkiyet iddiasının tanınmasına bağlı olup bu tespit, mevzuat hükümleri ve yargı kararları ile yapılmaktadır (Üçgen Nakliyat Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/845, 20/11/2014, Ş 37). Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, Ş 37).
24.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16’ncı, 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanun’un 1’inci maddeleri kapsamında mezarlıkların mülkiyetlerinin şehirlerde belediyelere ait olduğu kuralının varlığı, 1593 sayılı Umum, Hıfzıssıhha Kanunu’nun 211’inci maddesi uyarınca mezarlık dışındaki alanlara defnin yasak olması, aynı Kanunun mezarlıkların tasarrufunun belediyelerde olduğu yönündeki 20’nci maddesi ile aynı minvaldeki 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7/s ve 5393 sayılı Belediye
Kanunu’nun 14/a maddeleri göz önünde bulundurulduğunda ölü defni için kullanılacak taşınmazların, başka bir ifade ile mezarlıkların özel mülkiyete konu olmalarının yasal düzenlemelerle engellendiği, dolayısıyla somut olayda da mevcut yahut müstakbel (meşru beklenti) bir mülkiyet hakkının olmaması nedeniyle ihlalin de bulunmadığı değerlendirilmektedir. Daha açık bir ifade ile, kişilerin mezarlık vasıflı taşınmazlara malik olmalarına kamu yararı amacıyla kanunlar ile yasak getirildiğinden bir mülkiyet hakkı ihlalinden söz edilememektedir.
25. Bununla birlikte somut uyuşmazlıkta şikayete konu işlemle başvurana ait mülkiyet hakkının ihlal edilmediği yönündeki tespit, diğer haklar bakımından yapılacak değerlendirmeye engel teşkil etmeyecektir.
Her şeyden önce başvuranın talebinin kişilik hakları bağlamında değerlendirilmesinin yerinde olacağı kanaati oluşmuştur.
25.1. Bu hususta yapılan akademik çalışmaların araştırılması sırasında meselenin kişilik hakları bağlamında ele alındığı bir makaleden alıntılanan bölümlere aşağıda yer verilmektedir.
“Ölmüş bir kimsenin defnedileceği yer hususunda kişinin ölümünden sonra zaman zaman yakınlarının ihtilafa düştükleri bilinmektedir. Bu sebeple, kişinin defnedileceği yere karar verme yetkisinin tespit etmeden önce bu meselenin bir kişilik hakkı meselesi olduğu belirtmek gerekir. Kişinin hayatta iken ölümünden sonra cesedi üzerinde tasarruflarda bulunma hakkı vardır. Bu konuda karar verme yetkisi öncelikle ölen kişinindir. Her ne kadar ölüm ile birlikte kişilik sona ermiş olsa da, kişinin yaşarken defnedileceği yere ilişkin talepleri ve istekleri dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, kişilik haklarının ölüm sonrasında korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke, kişinin açık veya örtülü talep ve isteklerini yerine getirmeyenlere karşı yakınlarına dava hakkı da tanımaktadır. Kişinin defnedileceği yere ilişkin açık veya varsayılan iradesi tespit edilemezse, bu durumda yakınlarının iradesine başvurulur. Ancak bu yakınlar arasında ihtilaf olduğunda kime öncelik tanınacağı tespit edilmelidir. Kişilik hakkı kapsamındaki tanınan bu yetkinin ölen kişinin yaşantısına uygun bir şekilde kullanılması gerekir” …..
……“3. CESET ÜZERİNDEKİ KİŞİLİK HAKLARI Mezar bir insanın ölümlü kalıntılarının yani cesedinin son dinlenme yeridir. Cenazelerin ortadan kaldırılmasına ilişkin yasal düzenlemelerin yanı sıra birçok dini kurallar da mevcuttur. Ölüm tecrübesi tüm insanlar için evrenseldir, ceset imhasına ilişkin uygulamalar hemen hemen toplumun kendi kültürünün bir parçasıdır. TMK m. 28 kapsamında, ölüm kişiliği sona erdirmektedir. Ancak ölüm sonrası kişiliğin korunması, kişisel özgürlük anlamında tanınması gerekir. Bir kişinin hayatı süresince, kendi ölümü sonrasında gelecekte cesedinin akıbetini belirlemek ve yetkisiz müdahalelerin engellemesini isteme hakkına sahiptir. “Ceset” terimi, bir insanın ölümlü kalıntılarını tanımlamak için kullanılır. Önceden yaşayan kişinin kendi kaderini tayin hakkı, hayatta kalan kurtulanların haklarının önünde gelmektedir. Ancak şüphesiz ki, ölenin sözlü veya yazılı ölüme bağlı tasarrufu yoksa yakınların talepleri dikkate alınacaktır. Mesela ölümden sonra doktorun hastası hakkındaki dosyada yer alan tıbbi bilgilerin korunmasına ilişkin sır saklama yükümlülüğü devam eder. Ölümünden sonrası kişinin kendi cesedi üzerinde taleplerinin yerine getirilmesinin hukuki dayanağı mülkiyet hakkı değildir. Yaşayan bir insanoğlunun bedeni ve onunla sıkı sıkıya bağlı kısımlar, şahıs varlığına ait olup, eşya niteliğinde değildir. Dahası, ceset miras hukukunun konusu da değildir, çünkü bir kişinin vücudu, mirasçılara intikal eden varlıklar arasında kabul edilemez. Varoluşu başka kişi ile ilişki gerektirdiğinden aile hukukuna da ait olamaz. Bu sebeple kişinin yaşarken, öldükten sonra vücudu ile ilgili tasarruflarda
bulunmasının (gömülme şekli, töreni, yeri gibi) kaynağı kişilik haklarından çıkar .” (Dr. Öğr. Üyesi, Agah
Kürşat KARAUZ, “Kişilik Hakları Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?, İnönü
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:9 Sayı : 2022/9967-S.22.153471 Yıl 2018)
26. Ölüm, her canlının kaçınılmaz olarak yaşayacağı bir deneyim olup söz konusu insan ölümü olduğunda, diğer canlılardan farklı olarak sahip olduğu ölüm bilinci nedeniyle insanın ölümünden sonrası için maddi ve manevi içerikli tasarruflarda bulunulması doğası gereği kaçınılmaz hale gelmektedir. Bu çerçevede, hayattayken ölüm sonrası için yapılan tasarrufların sonuçlanmayacağı düşüncesi insanın ölümüne kadar yaşayacağı süreci çekilmez hale getirebilir. Bilhassa çağdaş dünyada ailevi ve toplumsal bağların zayıflaması, vârissiz olarak vefat edenlerin sayısının yahut varisler ile murisler arasındaki fikir uyuşmazlıklarının artması ve güven ilişkisinin azalması nedeniyle insanlar hayattayken ölümden sonrası için daha çok tasarrufta bulunmak durumunda kalmaktadırlar.
26.1. Kişilerin hayattayken mezar yeri tahsisi taleplerinin karşılanması meselesi, defnedilecekleri yer, defin usulü gibi hususlardaki endişelerini gidermek bakımından Anayasamızın 17’inci maddesinde güvence altına alınan kişinin dokunulmazlığı maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında telakki edilebilir.
27. Öte yandan, başvuranın kendisi ve eşi için mezar yeri talebinde bulunduğu hususu dikkate alındığında meselenin Anayasamızın aile hayatının da kapsamına dahil edildiği özel hayatın gizliliğine ilişkin 20’nci maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesinin koruma alanına da dahil edilebileceği sonucuna varılmıştır.
27.1. Nitekim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi aile üyelerinin gömülmesiyle ilgili meselelerde, bazen müdahalenin özel hayatla mı, yoksa aile hayatıyla mı ilgili olduğunu açıklığa kavuşturmadan 8. maddeyi uygulanabilir bulmaktadır. Örneğin, çocuğun cesedinin otopsiden ancak uzun bir süre sonra aileye teslim edilmesi (Pannullo ve Forte/Fransa, § 36); başvuranın kocasının küllerinin bulunduğu küpün başvurana teslimine izin vermeme (Elli Poluhas Dödsbo/İsveç, § 24); bir annenin ölü doğan çocuğunun törenle gömülmesine katılma ve çocuğunun cenazesinin uygun bir araçla nakledilmesini sağlama hakkı (HadriVionnet/İsviçre, § 52); ve ölen aile üyelerinin cenazelerinin aileye teslim edilmemesi kararı (Maskhadova ve Diğerleri/Rusya, §§ 208-212; Sabanchiyeva ve Diğerleri/Rusya)(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Kabul Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi, s.64-65) Bu noktadan hareketle kişinin kendisinin ve eşinin (rızası olması halinde) yan yana gömülmelerine ilişkin taleplerin de evleviyetle sözleşmenin 8’inci maddesi kapsamında değerlendirilebileceği kanaati oluşmaktadır.
28. Kişinin vefatının ardından mensubu olduğu dine özgü vecibeler yerine getirilerek, aynı dine inananların defnedildiği mezarlıklara defnedilme arzusunun, Anayasamızın 24’üncü maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan hürriyeti ile ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9’uncu maddesinin koruması alanında bulunduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bu kapsamda kişinin, hayattayken hukuk düzeninin gerekleri ve yasal sınırlar içinde ölümünden sonrası için, defin şekli, defin yeri hususunda tasarruflarda bulunmasının engellenmemesi, hatta kolaylaştırılması gerekmektedir.
28.1. Bu hususta yaşanmış bir olaydan hareketle “Din ve Vicdan Hürriyeti”nin konu ile bağlantısı somutlaştırılabilir. “Batman’ın Sason’a bağlı Örengil köyünde yaşayan Ermeni asıllı altmış yıl önce
Müslüman olmuştur. Kendisi gibi Ermeni asıllı olan eşi , evlendiğinde Müslüman olmasına rağmen, sonradan tekrar Hıristiyanlık dinini seçmiştir. Ailenin on bir çocuğundan yedisi Müslümanlığı, dördü
Hıristiyanlığı kabul etmiştir. Müslüman çocuklar, cenazenin camiden ve İslami usullere göre kaldırılmasını istemiştir. Onlara göre , ölene kadar bir Müslüman gibi yaşamış, oruç tutmuş, namaz kılmış, hatta
/
hacca gitmek için Diyanet’e müracaat etmiştir. Hıristiyan çocukları ve eşi ise, cenazenin kiliseden kalkması gerektiğini, vefat edenin baskılardan dolayı dinini değiştirdiğini iddia etmişlerdir. Sonuç olarak, müteveffanın eşinin iradesine üstünlük tanınmış ve vefat eden Balıklı Ermeni mezarlığına gömülmüştür.” (Dr. Öğr. Üyesi, Agah Kürşat KARAUZ, “Kişilik Hakları Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim
Karar Verir?, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:9 Sayı : 2022/9967-S.22.153471 Yıl 2018), (https://www.milliyet.com.tr/galeri/nufusunda-islam-yaziyor-cenazesi-kiliseden-kalkti-cunku-480648/1)
29. Defin yerinin belirlenmesi yahut başka bir ifade ile mezarlık yeri tahsis talepleri, talep edenler açısından irdelendiğinde meselenin mülkiyet değil, kişilik hakkı bakımından ele alınması gerektiği, ayrıca
Anayasanın “Kişi Dokunulmazlığı Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17’nci, aile hayatı bakımından “Özel
Hayatın Gizliliği” başlıklı 20’nci ve “Din ve Vicdan Hürriyeti” başlıklı 24’üncü maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Söz konusu taleplerin belediyelerin yükümlülükleri açısından yapılan değerlendirmesi sonucunda; gerek 1593 sayılı Umum, Hıfzıssıhha Kanunu’nun mezarlıkların tasarrufunun belediyelerde olduğu yönündeki 20’nci maddesi ile aynı minvaldeki 5216 sayılı
Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7/s ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14/a maddeleri göz önünde bulundurulduğunda yukarıda sayılan Anayasal hakların korunması için belediyelerin yasal yükümlülükleri bulunduğu görülmektedir.
29.1. Başvuruya konu edilen, hayattaki vatandaşlara mezarlık tahsislerine yönelik diğer büyükşehir belediyesi uygulamalarına yönelik araştırmalar yapılmıştır. Büyükşehir belediyesi statüsünde yer alan
Ankara, Bursa, Denizli, Kocaeli, Konya, Manisa, Trabzon illerindeki uygulamalara bakıldığında, kısmi farklılıklar görülmekle birlikte mezar yeri tahsisinin mevzuat ile ölüme bağlanma şartı getirilmediği, yani hayatta olan kişilere yönelik tahsis imkanı verildiği şifahi olarak belirtilmiştir.
29.2. Farklı belediyeler arasında “Mezarlık Yerlerinin İnşası İle Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında
Yönetmeliğin” 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kişilere hayattayken mezar yeri tahsis imkanının verilmesi ve anılan genel nitelikteki düzenlemeye aykırı bir düzenlemeye sahip olmama hususunda uygulama birliğinin olduğu anlaşıldığından, mezar yeri tahsis imkanının olmadığı illerde ikamet eden vatandaşların tahsis hususundaki taleplerinin Anayasanın 11’inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesi kapsamında “haklı beklenti” olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur.
30. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek; kişilere hayattayken mezar yeri tahsisi koşullarının düzenlendiği “Mezarlık Yerlerinin İnşası İle Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik”e aykırı olan 01/12/2020 tarih ve 136 sayılı Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen Altıeylül Belediyesi
Sağlık İşleri Müdürlüğü Mezarlık Birimi Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Cenaze Defin Hizmetleri
Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik “Mezar Türleri” başlığında yer alan “Bir ölüm gerçekleşmeden, kişilere kullanım hakkı tahsis belgesi ne şekilde olursa olsun verilmez.” düzenlemesinin yürürlükten kaldırılması; Anayasanın “Kişi Dokunulmazlığı Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17’nci, aile hayatı bakımından “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20’nci ve “Din ve Vicdan Hürriyeti” başlıklı 24’üncü maddeleri ile güvence altına alınan hakların korunmasını teminen başvuran ve eşi adına mezar yeri tahsisi;
1593 sayılı Umumi, Hıfzıssıhha Kanunu’nun mezarlıkların tasarrufunun belediyelerde olduğu yönündeki
20’nci maddesi ile aynı minvaldeki 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7/s ve 5393 sayılı
Belediye Kanunu’nun 14/a maddelerindeki yükümlülüklerine binaen yeni mezar yerlerinin oluşturulması hususunda çalışmaların ivedilikle başlatılması hususunda yetkili idarelere tavsiyede bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
/
31. 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmekte olup Kurumumuzca şikayet konuları iyi yönetim ilkeleri kapsamında da değerlendirilmektedir.
Somut uyuşmazlıkta söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın iddiaları da göz önünde bulundurularak başvuru konusu ile ilgili yürütülen işlemlerde kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davranılmadığı anlaşılmış olup idarelerin tüm işlemlerinde iyi yönetim ilkelerine uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
32. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup idarenin işlemine karşı yetkili Balıkesir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN
KABULÜNE;
1593 sayılı Umumi, Hıfzıssıhha Kanunu’nun 20’nci ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7/(s)
yükümlülüklerine binaen yeni mezar yerlerinin oluşturulması için çalışmaların ivedilikle başlatılması hususunda BALIKESİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
“Mezarlık Yerlerinin İnşası İle Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik”e ve ülke bazında belediye uygulamalarına aykırı olan 01/12/2020 tarih ve 136 sayılı Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen
Altıeylül Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü Mezarlık Birimi Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Cenaze
Defin Hizmetleri Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik “Mezar Türleri” başlığında yer alan “Bir ölüm gerçekleşmeden, kişilere kullanım hakkı tahsis belgesi ne şekilde olursa olsun verilmez.” düzenlemesinin yürürlükten kaldırılması ile Anayasanın “Kişi Dokunulmazlığı Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17’nci, aile hayatı bakımından “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20’nci ve “Din ve Vicdan
Hürriyeti” başlıklı 24’üncü maddeleri ile güvence altına alınan hakların korunmasını teminen başvuran ve eşi adına mezar yeri tahsisi için gerekli çalışmaların yapılması hususunda ALTIEYLÜL BELEDİYE
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın, BAŞVURANA ve BALIKESİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ BAŞKANLIĞI İLE
ALTIEYLÜL BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TEBLİĞİNE,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdarelerce bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/