Helikopter kiralama/satın alma maliyetinde amortisman hesabında FOB veya CİF değerinin dikkate alınmaması aşırı düşük teklif açıklamas (KİK)

Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/77849 ihale kayıt numaralı “1826 Gün Süreli 3 Adet Helikopter Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Red Star Havacılık Hizmetleri A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-171 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,“karar verilmiştir.

Davacı Kaan Havacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.-Helistar Havacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 05.03.2018 tarihli ve E:2018/250 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği, anılan mahkeme kararı doğrultusunda Kurulca alınan 17.04.2018 tarihli ve 2018/MK-136 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-171 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği,

Akabinde Ankara 18. İdare Mahkemesinin 26.04.2018 tarihli ve E:2018/250, K:2018/558 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.09.2018 tarihli ve E:2018/2013, K:2018/2522 sayılı kararında “…1-Temyize konu Mahkeme kararının; aşırı düşük teklif sorgulama yazısında önemli teklif bileşeni olarak belirtilen “3 adet Helikopter Kiralama/Satın Alma Maliyeti”nin amortisman hesabı yapılmak suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının mevzuata uygun olduğuna ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında 3 adet helikopter için Leonardo Helicopters firmasından helikopterlerin üretileceğine dair taahhüt mektubu ve proforma fatura alındığı, yasal amortisman süresinin 10 yıl olduğu ifade edilerek fatura toplam tutarı üzerinden yıllık %10 olmak üzere 5 yıl üzerinden amortisman hesaplandığı,her ne kadar amortisman gideri öngörülebilmesi için hava araçlarının isteklinin kendi malı olması şart olmasa ve söz konusu aşırı düşük teklif açıklaması amortisman ile yapılabilecekse de, yurt dışından getirilecek mala ilişkin amortisman hesabıyla yapılan açıklamada, yurt dışındaki malın FOB değerinin mi yoksa malın yurt içine geldiği zaman söz konusu olan navlun, sigorta, nakliye vb. giderlerini içeren CİF değerinin mi dikkate alındığının belirli olmadığı, söz konusu bedellerin amortisman hesabına dahil olup olmadığına ilişkin bilgi/belge sunulmadığı görüldüğünden, aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

2-Temyize konu Mahkeme kararının; aşırı düşük teklif sorgulama yazısında önemli teklif bileşeni olarak belirtilen “3 Adet Helikopter Kiralama/Satın Alma Maliyeti, Operasyon Tool ve Ekipmanları, Bakım Tool ve Ekipmanları, Minimum Yedek Parça Stoğu, Tip İntibak Eğitimi- Uçuş Ekibi ve Tip intibak Eğitimi- Bakım Ekibi” için davacı iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuatımızda yurtdışından temin edilen proforma faturaların sunulma esaslarına dair düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle hukuka uygun olduğuna ilişkin kısmı incelendiğinde;

Tebliğin 79.2.2.1. maddesinde fiyat tekliflerinin taşıması gereken niteliklerin belirtildiği, bu çerçevede sunulan fiyat tekliflerinin üzerinde Tebliğ açıklamasında belirtildiği şekilde meslek mensubu beyanının ve onayının bulunması gerektiği, söz konusu Tebliğ açıklamalarında ve kamu ihale mevzuatında yurtdışından alınan fiyat teklifleri için ayrıksı bir düzenleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin yurtdışından alınan fiyat teklifleri için de geçerli olduğu, aksinin kabulünün yurt içinden alınan fiyat teklifleri ile yurt dışından alınan fiyat teklifleri arasında eşitsizliğe sebep olacağı, ancak yurtdışından alınan fiyat tekliflerinde, söz konusu meslek mensubu veya muadili bir kişi ya da kuruluşun beyanının ve onayının bulunması kural olarak gerekmekle birlikte, eğer bunun yapılabilmesi o ülke mevzuatı ya da başka bir nedenle mümkün değilse, bu hususun da yapılan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında belgelendirilmesi gerektiği, bu çerçevede, ancak fiyat teklifi üzerinde meslek mensubu beyanının ve onayının yer almasının mümkün olmadığına ilişkin yapılacak belgelendirme sonucunda fiyat teklifi üzerinde söz konusu meslek mensubu beyanı ve onayının aranmayabileceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihalede davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu teklif bileşenine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, açıklama kapsamında yurt dışından temin edilen proforma faturaların sunulduğu, proforma faturalarda meslek mensubu veya muadili bir kişi ya da kuruluşun beyanının ve onayının bulunmadığı ve niçin bulunmadığına ilişkin olarak Tebliğ çerçevesinde makul kabul edilebilecek bir belgelendirmenin yapılmadığı anlaşılmış olup, davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

3-Temyize konu Mahkeme kararının; aşırı düşük teklif sorgulama yazısında önemli teklif bileşeni olarak belirtilen “Hangar Kurulumu ve Yakıt Gideri” için sunulan açıklamanın hukuka uygun olduğuna iiişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu kalemlerin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik olarak, yurt içinden temin edilen proforma faturaların sunulduğu, ancak sunulan proforma faturalarda anılan Tebliğ açıklamasında belirtildiği şekilde meslek mensubu beyanının ve onayının bulunmadığı, sadece Ek-0.6 meslek mensubu onayının bulunmasının yeterli olmadığı, dikkate alındığında, aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

4-Temyize konu Mahkeme kararının; aşırı düşük teklif sorgulama yazısında önemli teklif bileşeni olarak yer alan “Hava Aracı Saatlik Motor Bakım Programı ve Hava Aracı Saatlik Gövde Programı” için davacı iş ortaklığı tarafından sunulan açıklamanın hukuka uygun olduğuna ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu kalemlerin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik olarak, AgustaWestland firmasının teknik açıklama belgesinin sunulduğu, anılan belgenin Tebliğin 79.2.2. maddesinde yer alan aşırı düşük teklif açıklama yöntemleri arasında yer almadığı ve niçin aşırı düşük teklif açıklama yöntemleri arasında yer almayan bir belge ile açıklama yapıldığına ilişkin olarak anılan Tebliğ’in 79.3.2. maddesi çerçevesinde makul kabul edilebilecek bir belgelendirmenin yapılmadığı, Mahkeme kararında ifade edilenin aksine EK-O.7 ile yapılan açıklama yeterli olmayıp, sunulan proforma faturalarda Tebliğ açıklamasında belirtildiği şekilde meslek mensubu beyanının ve onayının bulunması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

5-Temyize konu Mahkeme kararının; aşırı düşük teklif, sorgulama yazısında önemli teklif bileşeni olarak yer alan “yakıt gideri”ne ilişkin davacı iş ortaklığı tarafından sunulan açıklamanın hukuka uygun olduğuna ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu kalemlerin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik olarak, yakıt fiyatına ilişkin fiyat teklifi üzerinde Tebliğin 79.2.2.1. maddesinde yer alan ibare ile meslek mensubunun imza ve kaşesinin yer almadığı, ayrıca davalı idare tarafından, sunulan söz konusu fiyat teklifine ek bilgi ve belge istenilmesine ihtiyaç duyulduğu anlaşılsa da farklı gerekçeler ile zaten anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmadığından bu aşamada ek bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmış olup, davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının önceki 4 iddia yönünden de uygun bulunmamasında hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemde 5. iddia yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 17.04.2018 tarihli ve 2018/MK-136 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 11.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-171 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.