Hem alt yapı hem de üstyapı işlerinden oluşan demiryolu işlerinin benzer iş olarak hangi grup kapsamına gireceği (KİK)

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 22.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak ZK Altyapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin.18.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.11.2013tarih ve 37063sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 30.04.2014 tarihli ve 2014/M.K-204 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/4299-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, özel ortak Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olabilmesi için hem alt hem de üst yapı işlerini birlikte içermesinin gerektiği, fakat söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece demiryolu üst yapı işlerini içeren bir iş deneyim belgesi olduğu dolayısıyla bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesinin ihale konusu iş kapsamında iş deneyimini tevsiken kullanılmaması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak 31.07.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3144 sayılı Kurul kararı ile “Söz konusu ihalede pilot ortak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Mustafa Kemal Ünlüer adına Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş yönetme belgesini, özel ortak Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise alt yüklenici iş bitirme belgesi sunduğu tespit edilmiştir.

            İhale konusu işe ilişkin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

            Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

            Pilot ortak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş yönetme belgesinde ilgilinin görevi sırasında yönettiği iş kısmında İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen A V veya A VI grupları dışında kalan tünel, köprü, balıkçı barınağı ve drenaj işlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

            Yukarıda yer verilen düzenleme çerçevesinde, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Mustafa Kemal Ünlüer’in görevi sırasında denetlediği iş kısmının konularının ayrımının yapılması, her bir kısım hissesine düşen tutarın belirlenmesi, İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesi gereği A V ve A VI Grubunda yer almayan kısımların ve ilgili kısımlara tekabül eden tutarların tespit edilmesi, akabinde söz konusu tutarın Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenen iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından düşülmesi ve ortaya çıkacak olan tutar üzerinden değerlendirmede bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.”  ifadelerine yer verilerek düzeltici işlem belirlenmesi kararı alınmıştır. 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3493 sayılı Kurul kararı ile de “Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden 16.01.1998 tarihinde ayrıldığı, 27.08.1998 tarihinde genel müdür sıfatı ile Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde özel sektör çalışma hayatına başladığı, ihale konusu iş kapsamında sunduğu iş yönetme belgesinde Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Karayolları Genel Müdürlüğü ile iş yönetme belgesine konu iş olan Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası işi için 11.12.1997 yılında sözleşme imzaladığı dolayısıyla iddia konusu edilen işin Mustafa Kemal Ünlüer’in Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılmadan bağıtlandığı tespit edilmiştir. Her ne kadar iş yönetme belgesine konu edilen işin anılan şahsın görevinden ayrılmasından evvel sözleşmeye bağlandığı görülse de, Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “…ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar…” açıklamasından Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden ayrıldığı tarih olan 16.01.1998 tarihinden itibaren üç yıl süre ile ayrıldığı birime karşı görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle söz konusu somut olay değerlendirildiğinde, iş yönetme belgesine konu işin ilgili kişinin görevinden ayrılmadan önce bağıtlandığı için Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı birime karşı bir iş almamış, taahhüde girmemiş, temsilcilik ve komisyonculuk yapmamıştır. Fakat ihale süreci sadece sözleşmenin imzalanması ile nihayete eren bir süreç olmayıp devamında ihale konusu işin ifasını gerektiren ve ihale konusu işin tamamen ifa edilmesi ve taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü ile sona eren bir süreçtir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde Mustafa Kemal Ünlüer’in şirket genel müdürü sıfatı ile ihale konusu işin ifası sırasında ayrıldığı kuruma karşı bir görev ifa ettiği görülmektedir ki bu durum Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar” açıklamasını ihlal etmektedir. Söz konusu açıklamalar çerçevesinde, 16.01.1998 tarihi itibariyle Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılan Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile -ki bu süre 16.01.2001 tarihine kadar devam etmektedir- ayrıldığı birime karşı görev alamayacaktır. Bahse konu iş yönetme belgesine konu işin 11.12.1997 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabulünün ise 29.04.2010 olduğu ve Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı görevine başladığı görülmektedir. Bu çerçevede 27.08.1998 tarihi ile 16.01.2001 tarihi arasında gerçekleştirilen işlere denk gelen tutarlar Mustafa Kemal Ünlüer’in iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından çıkarılmalı ve elde edilen tutar üzerinden değerlendirme yapılmalıdır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle düzeltici işlem belirlenmesi kararı alınmıştır.

            Söz konusu Kurul kararları çerçevesinde işlem yapılması amacıyla idare tarafından bahse konu iş deneyim belgesini düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü’ne 13.09.2013 tarihli ve 8084 sayılı yazı yazıldığı ve söz konusu yazıda “… Adına iş yönetme belgesi düzenlenen Mustafa Kemal Ünlüer, idarenizde Yol yapım Şube Müdürü iken bu görevinden 16.01.1998 ayrıldığı tarihi ile 16.01.2001 tarihleri arasında üç yıllık süre içerisidne kurumunuza karşı “2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun” kapsamında herhangi bir görev alamayacağından iş deneyim belgesinden 16.01.2001 tarihinden önceki belge tutarlarının çıkartılarak, belge tutarının yeniden belirlenmesi,

            İş deneyim belgesinin yeniden belirlenen tutarın, adı geçen yapım işi kapsamında yaptırılan alt işlerin parasal tutarları ile birlikte ayrıntılı açıklaması,

            Konularında açıklayıcı bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmuştur.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazının da ilgili idarece 19.09.2013 tarihli ve 150199 sayılı yazı ile cevaplandığı görülmüştür.

            Öte yandan yukarıda yer verilen Kurul kararları doğrultusunda işlem yapılmasını teminen 27.09.2013 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararında “… Söz konusu KİK kararı Kurumumuza ulaşması akabinde belgeyi düzenleyen, Karayolları Genel Müdürlüğünden 13.09.2013 tarihli ve 755-02/8084 sayılı yazı ile düzeltici işlem kararı doğrultusunda açıklayıcı bilgi ve belgeler istenilmiştir. Gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinde iş deneyim belgesi tutarının çok yüksek olması sebebiyle 3 yıllık kısmının çıkartılmasında ve iş kısmı konularının ayrımının yapılmasında da teknik yeterlik sonucunu etkileyecek bir değişiklik olmadığı sonucu görülmüştür…” ifadelerine yer verilerek Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi kararının alındığı görülmüştür.

            Söz konusu ihale komisyonu kararı üzerine ise başvuru sahibi ZK Altyapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu 29.11.2013 tarih ve 37063 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır. İtirazen şikayet dilekçesinde “1) Kamu İhale Kurulunun 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı kararı ihale dışı bırakılmalarını emretmemişken, idarenin iş deneyimini tevsiken sunulan iş yönetme belgesine konu işler içerisinde yer alan köprü ve tünel işlerini iş deneyim belgesinden çıkarmak suretiyle düzeltici işlem kararında hatalı değerlendirme yaptığı ve söz konusu iş yönetme belgesinin teklif tutarının %80’ini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

           
2 ) İş yönetme belgesinden köprü ve tünel işlerinin çıkarılmasının mevzuata aykırı olduğu çünkü iş deneyim belgesinde yer alan işlerin tamamının İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olduğu, karayolu terminolojisinde yol üstyapısının alttemel, temel, kaplama, aşınma ve binder tabakalarından oluştuğu, karayolu teknik şartnamesinde alt yapı işleri kapsamında yapılan işlerin ise her cins ve kaya koşullarında yapılan kazı işleri, dolgu işleri, tesviye işleri, alt yapı bünyesinde yapılan sanat yapıları, reglaj, zemin stabilizasyonu, sulama işleri, sıkıştırma işlemleri, yol dolgusu altına geotekstil uygulanması, zemin ve projenin gerektirdiği kısımlarda zemine enjeksiyon yapılması gibi işlemler olarak sıralandığı, karayolları teknik şartnamesinin terimler kısmında ise sanat yapılarının köprü, tünel, menfez, istinat, iksa duvarı, tahkimat vb. mühendislik yapıları olarak sayıldığı, bu bağlamda köprü ve tünellerin karayolları alt yapı işlerini oluşturan yapılar arasında olduğu öte yandan iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından belge tutarının tamamının karayolları işleri iş grubuna girdiğinin belirtildiği,         

           
3 ) Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olabilmesi için hem alt hem de üst yapı işlerini birlikte içermesinin gerektiği, fakat söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece demiryolu üst yapı işlerini içeren bir iş deneyim belgesi olduğu dolayısıyla bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesinin ihale konusu iş kapsamında iş deneyimin tevsiken kullanılmaması gerektiği”iddialarına yer verilmiş, söz konusu başvuru üzerine 30.12.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4978 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan kararda itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen iddialar yerinde bulunmamış ve başvuruya konu üçüncü iddiaya ilişkin olarak “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

            Şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak Kurum’a verilen itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiaya yönelik başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ve ikinci iddiasının ise Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından ve ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük fiyat teklif ettiği belirlenen başvuru sahibinin üçüncü iddiada itirazen şikâyete konu edilen husus bakımından incelenen ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince üçüncü iddiaya konu olan hususlar bakımından başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.”yönünde karar verilmiştir.

Bunun üzerine başvuru sahibi ZK Altyapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 27.03.2014 tarih ve E:2014/283 sayılı kararında, “… Dava dosyasının incelenmesinden; T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü’nce 22.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 Ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, ancak davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin yeterli olmadığı iddiasıyla Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığınca itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru hakkında Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı kararla, davacı şirkete ait iş deneyim belgesi tutarından köprü ve tünel işlerine ilişkin kısım düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden değerlendirme yapılması gerektiğine, eşit muamele uyarınca diğer şirketler için de aynı uygulamanın yapılmasına ve bu hususun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, idarece tekrarlanan ihale işlemleri sonucunda davacı şirketin iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, köprü ve tünel işlerinin de benzer iş olarak değerlendirilmesi gerektiği ve ihale üzerinde bırakılan şirkete ait iş deneyim belgesinin yeterli olmadığı iddiaları ile yapılan itirazen şikayet başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun  30.12.2013 tarih ve 2013/UY.I-4978 sayılı kararı ile, teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı 10 gün içeresinde doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan ve 10 günlük süre geçtikten  sonra yapılan başvurunun 1. iddia açısından süre yönünden reddine, 2. İddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu ve bu şekilde bir itirazen şikayet yolu öngörülmediğinden, başvuru şartları yönünden reddine ve 3. İddia açısından ise, teklifi değerlendirme dışı bırakılan ve buna ilişkin yaptığı itirazen şikayete konu iddiaların da usul yönünden reddedilen davacı şirketin dava konusu ihalede hak kaybına uğramasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle 3. İddianın da ehliyet yönünden reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

4734 sayılı Kanun’un 4. Maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabileceklere ilişkin tanımlar ve 54. Maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarar uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet başvurmaları yolundaki düzenlemenin, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecindeki tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların veya zarara uğraması muhtemel olanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelenmesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici bir biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Bu durumda; dava dosyasında buluna bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesindeki ilk iki iddiasının usul yönünden reddedilmesinde açıkça hukuka aykırılık görülmemiş ise de; söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak ihaleye teklif verildiği,  anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsü kazanıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalmasından bağımsız olarak, diğer bir ifadeyle, davacı şirketin, ihale üzerinde kalan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin istenilen koşula uygun olmadığına ilişkin iddiasının esasına girilerek incelenmesi gerekirken, davacının 3. İddiası yönünden yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir…”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-204 sayılı Kurul kararı ile Mahkeme kararında belirtildiği şekliyle başvuru sahibinin 3’ncü iddiası yönünden esasın incelenmesine geçilmesi kararı alınmıştır.

İhale konusu iş; Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı işidir. İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesine,

            Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde de “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “MADDE 39 – (1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

            a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

            b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

            c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

            ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

            d) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

            işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur

            …

            (7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz…”hükmü yer almaktadır.   

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde “…43.6. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkündür. Ancak bu durumda; mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde, Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi,

şeklinde açıklanmıştır.

            Söz konusu ihale kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu teklif dosyası incelendiğinde, iş deneyimini tevsiken pilot ortak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin; Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına da T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından sunulan Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinde yer alan ilgili bilgilerin;

İş sahibi: Karayolları Genel Müdürlüğü

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası

İlgilinin adı soyadı: Mustafa Kemal ÜNLÜER

İlgilinin görev unvanı: Genel Müdür (Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.)

            Sözleşme tarihi: 11.12.1997

            İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi: 29.04.2010

İlgilinin hangi tarihler arasında görev yaptığı: 27.08.1998 – Halen çalışıyor. Genel Müdür (Cengiz İnş.) / 17.10.2002-21.10.2002 / 21.01.2003-22.06.2004

İlgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarı: 705.680.111,16 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile)

İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı: % 323,15

            İlgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı: 352.840.055,58 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile) şeklinde olduğu,

Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesinde yer alan ilgili bilgilerin de

İş sahibi: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Ankara – İstanbul hızlı tren projesi 1. Etap (Esenkent – Hasanbey arası) inşaatı yapım işi. Sözleşme No: 05/1.36.116

Alt yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı: Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.

İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı: Ankara – İstanbul hızlı tren projesi Esenkent – Hasanbey arası km 407+900 ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesi taşıma işleri, ocaktan İlören ve Yenidoğan stok sahasına 30-60 balast malzemesi nakli km 407+900 – ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesinin platforma serimi ve sıkılaştırılması 

Uygulanan yapı tekniği: Hızlı tren hattında alt balast ve balast nakliye, serme ve sıkıştırma işleri

Esas işin sözleşme tarihi: 23.11.2000

Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihi: 01.10.2005

Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedeli: 8.640.000,00 €

Esas işin geçici kabul / tasfiye tarihi: 05.03.2009

Belge Tutarı: 8.480.463,88 € şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalede Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 45.941.244,50 TL teklif fiyatı sunduğu, ihale konusu işe ilişkin İdari Şartname’de isteklilerin sundukları iş deneyim belgesi tutarının teklif fiyatının %80’inin altında olamayacağı düzenlemesinden hareketle anılan isteklinin asgari 36.752.995,60 TL tutarında iş deneyim belgesi sunması gerekli olup adı geçen isteklinin pilot ortağının asgari iş deneyim belgesi tutarı 36.752.995,60 TL’nin %80’i olan 29.402.396,48 TL’yi, özel ortağın ise 36.752.995,60 TL’nin %20’si olan 7.350.599,12 TL’yi karşılaması gerekmektedir.

Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının Ankara – İstanbul hızlı tren projesi Esenkent – Hasanbey arası km 407+900 ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesi taşıma işleri, ocaktan İlören ve Yenidoğan stok sahasına 30-60 balast malzemesi nakli km 407+900 – ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesinin platforma serimi ve sıkılaştırılması, uygulanan yapı tekniğinin ise hızlı tren hattında alt balast ve balast nakliye, serme ve sıkıştırma işleri olduğu bilgilerinin yer aldığı görülmektedir.

            Söz konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki olan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde altıncı grup demiryolu işlerinin hem alt yapı hem de üstyapı işlerinden oluştuğunun anlaşıldığı, dolayısıyla anılan alt yüklenici iş bitirme belgesinin bahse konu ihalede belirtilen benzer işler grubunda yer almasının hem altyapı hem de üst yapı işlerini birlikte içermesi ile mümkün olacağı anlaşılmaktadır. Fakat Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, söz konusu belgede yer alan işlerin alt balast ve balast malzemesinin nakli, platforma serimi ve sıkılaştırılmasından ibaret olduğu, bu haliyle söz konusu işlerin alt yapı ve üst yapı dahil demiryolu yapımı işinin tamamını kapsamadığı anlaşıldığından anılan alt yüklenici iş bitirme belgesinin inceleme konusu ihalede benzer iş kapsamında kullanılamayacağı anlaşılmıştır. 

            Her ne kadar Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinde belirtilen işlerin söz konusu ihalede belirtilen benzer işler kapsamında kullanılamayacağı sonucuna varılmış olsa da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39.7’nci maddesindeki hüküm ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.6’ncı maddesindeki açıklamadan hareketle iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; özel ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkün olmaktadır. Bu hüküm ve açıklamalar çerçevesinde Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunulan iş deneyimi tutarının asgari 14.701.198,24 TL olması gerekmektedir. Bu kapsamda anılan iş ortaklığının özel ortağı adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarı da 8.480.463,88 € olup, bu tutarın da güncel karşılığı 34.715.325,01 TL olarak hesaplanmıştır. Dolayısıyla pilot ortak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin iş yönetme belgesinde yer alan tutarın bu ihalede istenilen iş deneyimi tutarının tamamını karşılaması durumunda özel ortak Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesi İdari Şartname’de belirtilen benzer işler kategorisinde yer almasa dahi iş deneyimini tevsiken kullanılabilecektir.

 27.09.2013 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı incelendiğinde, Kurul tarafından alınan 31.07.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3144 sayılı karar ile 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3493 sayılı kararın tam olarak uygulanmadığı, zira 2013/UY.I-3144 sayılı kararda pilot ortak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına sunulan iş yönetme belgesinde ilgilinin görevi sırasında yönettiği iş kısmında A V veya A VI grupları dışında kalan tünel, köprü, balıkçı barınağı ve drenaj işlerinin yer aldığı dolayısıyla bu işlerin parasal tutarının iş deneyim belgesi tutarından çıkarılması gerektiğinin belirtildiği, 2013/UY.I-3493 sayılı kararda da söz konusu iş yönetme belgesinde belirtilen işlerin 16.01.2001 tarihinden önce gerçekleştirilen kısımlarına karşılık gelen parasal tutarların toplamının mevcut iş yönetme belgesi tutarından çıkarılması gerektiğinin belirtildiği fakat bu işlemlerin idarece gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 31.07.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3144 sayılı Kurul kararında belirtildiği şekilde iş yönetme belgesi tutarının benzer iş kapsamında kalan kısmının ayrıştırılması ayrıca 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3493 sayılı Kurul kararı uyarınca da Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 19.09.2013 tarihli ve 150199 sayılı yazısında yer alan bilgiler doğrultusunda 16.01.2001 yılından sonra gerçekleştirilen iş kısımlarının tutarlarının dikkate alınması ve sonucuna göre iş yönetme belgesinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına sunduğu iş yönetme belgesinin 31.07.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3144 sayılı Kurul kararı ile 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3493 sayılı Kurul kararında yer verilen tespitler dikkate alınarak yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.