|
ÖZET: Başvuran, Ataşehir Belediyesi’nde hemşire olarak çalışmasına rağmen maaşının acil tıp teknisyeni unvanı üzerinden hesaplandığını iddia ederek mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir. 2016 yılında hemşire olarak göreve başlayan başvuran, 2018 yılında 696 sayılı KHK kapsamında bu unvanla kadroya geçirilmiştir. Askerlik nedeniyle iş akdi sona eren başvuran, görevine döndüğünde meslek kodunun acil tıp teknisyeni olarak kaydedildiğini ve maaşının bu unvan üzerinden ödendiğini belirtmiştir.
Ataşehir Belediye Başkanlığı, başvuranın meslek kodunun Sosyal Güvenlik Kurumuna uygun olarak hemşire olarak bildirildiğini, ancak başvuranın işe alım sürecinde acil tıp teknisyeni pozisyonuna yerleştirildiğini ifade etmiştir. İlgili idare, askerlik sonrası başvuranın hemşire olarak çalışmaya devam ettiğini, ancak maaş ödemelerinin sağlık teknisyeni unvanı üzerinden yapıldığını belirtmiştir. Bu durum, başvuranın diğer hemşirelerle kıyaslandığında daha düşük maaş almasına yol açmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın hemşire olarak çalıştığını ve maaşının sağlık teknisyeni unvanı üzerinden ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu tespit etmiştir. Bu nedenle, Ataşehir Belediye Başkanlığı’na başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için gerekli düzeltmelerin yapılması tavsiye edilmiştir. İlgili idarenin bu karara otuz gün içinde yanıt vermesi gerekmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/1200-S.24.1983
BAŞVURU NO : 2023/15750
KARAR TARİHİ : 02.02.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
ATAŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : İşçi başvuranın, “Hemşire” olarak çalışmasına rağmen maaşının “Acil
Tıp Teknisyeni” unvanı üzerinden hesaplanması nedeniyle mağdur edildiği iddiası hk.
BAŞVURU TARİHİ : 02.10.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran; 2016 yılında Ataşehir Belediyesi bünyesinde “Hemşire” olarak çalışmaya başladığını, 2018 yılında 696 sayılı KHK kapsamında kadroya yine bu unvanla geçirildiğini, 30/01/2020 tarihinde askerlik görevini yapmak için işyerine dilekçe verdiğini, tazminatını aldığını; askerlik görevini tamamladıktan sonra ise tekrar göreve başlamak için dilekçe verdiğini ve işe başlatıldığını ancak meslek kodu girişinin “Acil Tıp Teknisyeni” olarak yapıldığını; dilekçe vererek SGK üzerinden bu durumu düzelttirdiğini ancak maaşının halen “Acil Tıp Teknisyeni” unvanından ve olması gerekenden daha az olarak ödendiğini belirterek gerekli düzeltmelerin yapılmasını ve bu zamana kadar olan kayıplarının tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Ataşehir Belediye Başkanlığından alınan 13/11/2023 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde, ilgili idare tarafından, özetle; 2.1. Başvuranın meslek kodunun Sosyal Güvenlik kurumuna halihazırda diplomasına uygun olarak
“2221.03 Hemşire” kodu ile bildirildiği,
2.2. Başvuranın 696 sayılı KHK kapsamında Ataşehir Belediye Başkanlığı bünyesinde işçi statüsünde
Ataşehir Belediyesi Personel Limited Şirketinde çalıştığı ve bu şirketin Ataşehir Belediye Başkanlığının
%100 pay sahibi olduğu bir belediye iştiraki olduğu, 2.3. 696 sayılı KHK ile belediyeler ve bağlı kuruluşlarındaki taşeron işçilerin; belediye başkanlıklarının sürekli işçi kadroları yerine personel hizmeti sağlayan belediye şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılacağının düzenlendiği, 2.4. 696 sayılı KHK ile yapılan düzenleme doğrultusunda, taşeron personelin sürekli işçi kadrosuna atanmadığı, belediye şirketlerinde söz konusu düzenlemede belirtilen şartları sağlamak kaydıyla işçi yapıldığı, dolayısıyla bu personellerin kadroya kavuşmasının söz konusu olmadığı ve kadrolarının bulunmadığı, sadece yeni ihale yapılması hususunun ortadan kaldırılarak belediyelerin tek işveren konumuna geçirildiği, 2.5. “375 sayılı KHK’nın Ek Geçici 24’üncü maddesinde yer alan Doğrudan Hizmet Alımı Yöntemi ile 2021-2024 yılı (36 ay) için Ataşehir Belediyesi bünyesinde Personel Destek Hizmeti Alımı işine Ait
Sözleşme” kapsamında personelin sözleşme kaleminin fiilen yaptığı iş ile uyumlu olması gerektiğine dair bir düzenleme yer almadığı, ilgili kalemlerin şirketleri tarafından toplu iş sözleşmesi görüşmeleri ve ücret hesap pusulası hazırlama ve benzeri süreçleri basitleştirmek adına kullanıldığı, 2.6. Başvuranın 27/01/2020 tarihinde askerlik nedeniyle iş akdinin fesih edilmesi ve özlük haklarının teslim edilmesi isteğine istinaden; dönemin geçerli olan Birinci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 20’nci maddesinin 2’nci fıkrasında geçen “ Muvazzaf askerlik ödevini yapmak üzere kıdem tazminatını almadan işinden ayrılan işçiler, askerlikleri süresince ücretsiz izinli sayılırlar. Bu işçilerden; askerlik ödevinin bitiminden itibaren 2 ay içinde işe dönmek üzere başvuranlar, o andaki haklarla eski işlerine başlatılırlar, başlatılmadıkları takdirde askerlikte geçen süre kıdeminden sayılır. İşe dönmek istemeyenler ise yine o andaki haklarla kıdem tazminatlarını alırlar ve hizmet akitleri feshedilir.” Hükmü gereğince özlük haklarının hesaplandığı ve iş sözleşmesinin feshedilerek gerekli iş ve işlemlerin toplu iş sözleşmesine uygun olarak tesis edildiği, 2.7. Dönemin toplu iş sözleşmesinde askere giden işçinin özlük haklarını aldıktan ve hizmet akdi feshedildikten sonra aynı haklarla işe başlatılacağına dair bir hüküm bulunmadığı, 2.8. Sağlık İşleri Müdürlüğünün “Acil Tıp Teknisyeni” ihtiyacı sebebiyle ve başvuranın sağlık meslek lisesi mezunu olması nedeniyle “Sağlık Teknisyeni” kalemiyle 03/09/2020 tarihli işe giriş bildirgesi doğrultusunda işe başlatıldığı, daha sonra ise işyeri yönetim hakkı değerlendirmesiyle oluşan hemşire ihtiyacı sebebiyle halihazırdaki bildirgelerden de anlaşılacağı üzere başvuranın Sosyal Güvenlik kurumu
Başkanlığına “Hemşire” olarak bildirildiği, (01/07/2020 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Muhtasar ve
Prim Hizmet Beyannamesi” uygulamasıyla birlikte, meslek kodları işyerinde fiilen yaptıkları işe uygun olmayacak şekilde hatalı bildirilen çalışanlar için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından idari para cezası uygulanmasına başlandığından; personelin şirketlerinde yaptığı iş ile Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen kodun uyuşmaması durumunda yaptırımla karşılaşmamak adına başvuranın işyerlerinde fiilen yaptığı işe uygun meslek kodlarının müdürlükler ile şifahen ya da resmi olarak yapılan istişareler ile güncel ve periyodik olarak şirketleri tarafından kontrol edildiğinin bilindiği)
Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Ataşehir Belediye Başkanlığından alınan 05/01/2024 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde, ilgili idare tarafından, özetle; 3.1. Başvuran, her ne kadar askerlik nedeni ile çıkış yaptığı iddiası ile ücretsiz izinli sayılacağı ve tekrar aynı pozisyonda işine başlatılacağını iddia etse de başvuranın iş akdinin 27/01/2020 tarihinde sona erdiği ve tüm hak ve alacaklarının Şirketleri tarafından eksiksiz şekilde ödendiği, ayrıca herhangi bir alacağının bulunmadığı, 3.2. Şirketlerinin iş akdini sona erdiren işçiyi tekrar aynı pozisyonda çalıştırma zorunluluğu olmadığı, dönemin geçerli olan Birinci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 20’nci maddesinin 2’nci fıkrasında geçen hüküm doğrultusunda askere giden işçinin, özlük haklarını aldıktan ve iş akdi feshedildikten sonra işveren tarafından aynı pozisyonda çalıştırılmasının söz konusu olmadığı, 3.3. Başvuranın, şirketin hemşirelik pozisyonunda eksik personel bulunması nedeni ile hemşirelik pozisyonunda işe başlatıldığını, iş akdinin sona ermesi ve tekrar işe başlaması arasındaki süreçte hemşirelik pozisyonunda hizmetine ihtiyaç olmaması üzerine sağlık teknisyeni pozisyonunda işe başlatıldığı; ayrıca, işveren tarafından işçinin çalışmaya ara vermesi halinde, işçilerin tecrübe ve eğitim durumu dikkate alınarak, görev pozisyon değişikliği yapılarak, çalıştığı bölüm değiştirilerek ve bölgesi daraltılarak çalıştırılması yoluna gidilebilmesinin de mümkün olduğu, 3.4. Somut olayda, başvuranın iş akdinin sonlandırıldığı ve Şirket tarafından tüm hak ve işçilik alacaklarının tarafına ödendiği; zaten işe iade hakkı söz konusu olmayan işçinin, tekrar aynı pozisyonda işe başlama hakkının olmadığı ve Şirkette hemşirelik pozisyonunda yeterli çalışan olması nedenleri ile Şirketlerinde sağlık teknisyeni olarak çalıştırılmasının hukuka aykırı bir durum olmadığı, 3.5. Başvuranın sağlık meslek lisesi hemşirelik alanından mezuniyeti, ilgili mevzuatlar ve Şirketleri tarafından halihazırda Sağlık Teknisyeni olarak değerlendirildiğinden ikinci tarihli bilgi ve belge talebi yazımızda belirtilen ve başvuranın hangi tarihten itibaren hemşire olarak çalışmaya başladığı sorusuna cevap verilemediği, 3.6. Başvurana yapılan maaş ödemelerinin “Sağlık Teknisyeni” unvanı üzerinden yapıldığı, 3.7. Şirketlerinde Flexcity maaş programı yerine Kamutech adlı maaş programının kullanılmaya başlanması nedeniyle 2021 yılı Nisan ayından itibaren ücret hesap pusulalarının arayüzünün değiştiği, başvurana özel bir durum olmadığı, tüm personellerin ücret hesap pusulası standartlarının aynı olduğu, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 4.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde, “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.”
4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5.1. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliği’nin “Karar verme süresi” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Kurum, inceleme ve araştırmasını şikâyet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.” 6. Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinde; Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. …4/d ; İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007 – 5620/4 md.)
(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu
Kanun hükümleri uygulanmaz”.
7. 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.” 7.1. “Tanım ve şekil” başlıklı 8’inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
7.2. “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11’inci maddesinde; “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” 7.3. “Askerlik ve kanundan doğan çalışma” başlıklı 31’inci maddesinde; “… Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” 8. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393’üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
9. 09/08/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Kanunun 51’inci maddesi ile 5510 sayılı
Kanunun 102 nci maddesine eklenen (n) bendinde; “Muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.” 10. 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’nci maddesinde; “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
…
GEÇİCİ MADDE 24- İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler.
…
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile
diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. …” 11. Ataşehir Belediyesi Personel Ltd. Şti. ile Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (GENEL-İŞ)
arasında imzalanan 01/07/2019-30/06/2020 yürürlük süreli Birinci Dönem İşletme Toplu İş
Sözleşmesinin; 11.1. “Askere Giden İşçilerin Yeniden İşe Alınması” başlıklı 20’nci maddesinde; “… 2- Muvazzaf askerlik ödevini yapmak üzere kıdem tazminatını almadan işinden ayrılan işçiler, askerlikleri süresince ücretsiz izinli sayılırlar. Bu işçilerden; askerlik ödevinin bitiminden itibaren 2 ay içinde işe dönmek üzere başvuranlar, o andaki haklarla eski işlerine başlatılırlar, başlatılmadıkları takdirde askerlikte geçen süre kıdeminden sayılır. İşe dönmek istemeyenler ise yine o andaki haklarla kıdem tazminatlarını alırlar ve hizmet akitleri feshedilir.” 12. Ataşehir Belediyesi Personel Ltd. Şti. ile Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (GENEL-İŞ)
arasında imzalanan 01/07/2020-30/06/2022 yürürlük süreli İkinci Dönem İşletme Toplu İş
Sözleşmesinin; 12.1. “Askere Giden İşçilerin Yeniden İşe Alınması” başlıklı 19’uncu maddesinde; “… 2- Muvazzaf askerlik ödevini yapmak üzere kıdem tazminatını almadan işinden ayrılan işçiler, askerlikleri süresince ücretsiz izinli sayılırlar. Bu işçilerden; askerlik ödevinin bitiminden itibaren 2 ay içinde işe dönmek üzere başvuranlar, o andaki haklarla eski işlerine başlatılırlar, başlatılmadıkları takdirde askerlikte geçen süre kıdeminden sayılır. İşe dönmek istemeyenler ise yine o andaki haklarla kıdem tazminatlarını alırlar ve hizmet akitleri feshedilir.” 12.2. “Ücret ve Kıdem Tazminatı” başlılık 36’ncı maddesinde; “30/06/2020 tarihinde iş başında bulunan işçilerin günlük ücretleri 01/07/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere günlük brüt ücretleri aşağıda belirtilen yevmiye eşitleme tablosunda yer alan unvanlardaki işçiler tablodaki gibi; tabloda belirtilmeyen işçilerin günlük brüt ücretleri aynı şekilde kabul edilmiştir. …” 13. Ataşehir Belediyesi Personel Ltd. Şti. ile Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (GENEL-İŞ)
arasında imzalanan 01/07/2022-30/06/2024 yürürlük süreli Üçüncü Dönem İşletme Toplu İş
Sözleşmesinin; 13.1. “Askere Giden İşçilerin Yeniden İşe Alınması” başlıklı 19’uncu maddesinde; “… 2- Muvazzaf askerlik ödevini yapmak üzere kıdem tazminatını almadan işinden ayrılan işçiler, dilekçe ile işverene askere gideceği tarihten 15 gün önce başvurdukları takdirde askerlikleri süresince ücretsiz izinli sayılırlar.
Bu işçilerden; askerlik ödevinin bitiminden itibaren 2 ay içinde işe dönmek üzere başvuranlar ise, o andaki haklarla eski işlerine başlatılırlar, başlatılmadıkları takdirde askerlikte geçen süre kıdeminden sayılır. İşe dönmek istemeyenler ise yine o andaki haklarla kıdem tazminatlarını alırlar ve hizmet akitleri feshedilir.” 13.2. “Taban Ücret, Ücret ve Kıdem Zammı” başlıklı 36’ncı maddesinde; “01/07/2022 tarihinden itibaren işçilerin grup taban ücretleri aşağıdaki gibidir.
Gruplarda yer alan unvanlar Ek-1’de belirtilmiştir.
A GRUBU: 350,00-TL
B GRUBU: 385,00-TL
C GRUBU: 430,00-TL
…
30/06/2022 tarihinde iş başında bulunan işçilerin günlük ücretleri 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere günlük brüt taban ücretleri yukarıda belirtilen yevmiye tablosunda belirtilen şekilde kabul edilmiştir. …”
13.3. EK-1 GRUPLAR VE ÜNVANLAR
“…
Sağlık Teknisyeni—————-B GRUBU
…
Hemşire—————————-C GRUBU
….”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
14. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 15. 1 no.lu paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvuru özetlendiğinde, başvuranın; hemşire olarak çalışmasına rağmen kendisine acil tıp teknisyeni unvanı üzerinden maaş ödemesi yapıldığını, dolayısıyla kendisi ile aynı durumda bulunan diğer hemşirelere göre daha az maaş aldığını, bu farklılığın ise askere gidip gelmesi sonrası yaşanan süreçten kaynaklandığını belirttiği ve mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği görülmektedir.
16. Başvuranın bu iddialarına karşılık 2 no.lu paragrafta ayrıntılarına yer verilen cevabi yazıda ilgili idare tarafından, özetle; 16.1. Başvuranın meslek kodunun Sosyal Güvenlik kurumuna halihazırda diplomasına uygun olarak
“2221.03 Hemşire” kodu ile bildirildiği, 16.2. 696 sayılı KHK ile yapılan düzenleme doğrultusunda, taşeron personelin sürekli işçi kadrosuna atanmadığı, belediye şirketlerinde söz konusu düzenlemede belirtilen şartları sağlamak kaydıyla işçi yapıldığı, dolayısıyla bu personellerin kadroya kavuşmasının söz konusu olmadığı ve kadrolarının
bulunmadığı, sadece yeni ihale yapılması hususunun ortadan kaldırılarak belediyelerin tek işveren konumuna geçirildiği, 16.3. Başvuranın 27/01/2020 tarihinde askerlik nedeniyle iş akdinin fesih edilmesi ve özlük haklarının teslim edilmesi isteğine istinaden; dönemin geçerli olan Birinci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 20’nci maddesinin 2’nci fıkrasında geçen hüküm gereğince özlük haklarının hesaplandığı ve iş sözleşmesinin feshedilerek gerekli iş ve işlemlerin toplu iş sözleşmesine uygun olarak tesis edildiği, dönemin toplu iş sözleşmesinde askere giden işçinin özlük haklarını aldıktan ve hizmet akdi feshedildikten sonra aynı haklarla işe başlatılacağına dair bir hüküm bulunmadığı, 16.4. Askerlik sonrası süreçte, Sağlık İşleri Müdürlüğünün “Acil Tıp Teknisyeni” ihtiyacı sebebiyle ve başvuranın sağlık meslek lisesi mezunu olması nedeniyle “Sağlık Teknisyeni” kalemiyle 03/09/2020 tarihinde işe başlatıldığı, daha sonra ise işyeri yönetim hakkı değerlendirmesiyle oluşan hemşire ihtiyacı sebebiyle halihazırdaki bildirgelerden de anlaşılacağı üzere başvuranın Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığına “Hemşire” olarak bildirildiği ve böylece 01/07/2020 tarihi itibariyle yürürlüğe giren
“Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi” uygulaması doğrultusunda başvuranın fiilen yaptığı işe uygun meslek kodunun Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, Belirtilmektedir.
17. İlgili idare tarafından gönderilen ve yukarıda yer verilen cevabi yazının incelenmesi neticesinde başvuru konusu uyuşmazlığa ilişkin yeni bilgilere ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim anılan cevabi yazı incelendiğinde; başvuranın, askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, 03/09/2020 tarihinde “Acil Tıp Teknisyeni” ihtiyacı sebebiyle “Sağlık Teknisyeni” olarak işe başlatıldığı ve SGK bildirimlerinin yapıldığı, sonrasında ise yönetim hakkı çerçevesinde ve oluşan ihtiyaç sebebiyle “Hemşire” kadrosuna geçirildiği ve halihazırda bu unvanda çalıştığı ve SGK bildirimlerinin de bu unvan üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla halihazırda “Hemşire” olarak çalıştığı açık olan başvuranın iddiasına göre başvurana kendisiyle aynı işi yapan hemşire unvanlı diğer çalışanlara göre daha düşük maaş ödendiği iddia edildiğinden; başvuranın tekrar Hemşire olarak çalışmaya hangi tarihte başladığı, başvurana yapılan maaş ödemelerinin hangi unvan üzerinden yapıldığı, başvuranla aynı unvanda hemşire olarak çalışan diğer çalışanlar ile başvuranın maaşı arasında fark olup olmadığı sorularının cevabı ilgili idareden istenmiştir.
18. Kurumumuz tarafından ikinci kez gönderilen bilgi-belge talepli yazıya cevaben 3 no.lu paragrafta ayrıntılarına yer verilen cevabi yazıda ilgili idare tarafından, özetle;
18.1. Başvuranın, ilk işe alım sürecinde, şirketin hemşirelik pozisyonunda eksik personel bulunması nedeni ile hemşirelik pozisyonunda işe başlatıldığını, iş akdinin sona ermesi ve sonrasında tekrar işe başlaması sürecinde hemşirelik pozisyonunda hizmetine ihtiyaç olmaması üzerine sağlık teknisyeni pozisyonunda işe başlatıldığı, 18.2. Başvuranın sağlık meslek lisesi hemşirelik alanından mezuniyeti, ilgili mevzuatlar ve Şirketleri tarafından halihazırda Sağlık Teknisyeni olarak değerlendirildiğinden ikinci tarihli bilgi ve belge talebi yazımızda belirtilen ve başvuranın hangi tarihten itibaren hemşire olarak çalışmaya başladığı sorusuna cevap verilemediği, /
18.3. Başvuranın sağlık meslek lisesi hemşirelik alanından mezuniyeti, ilgili mevzuatlar ve Şirketleri tarafından halihazırda Sağlık Tenkiyesini olarak değerlendirildiğinden başvurana yapılan maaş ödemelerinin “Sağlık Teknisyeni” unvanı üzerinden yapıldığı, Belirtilmektedir.
19. Yukarıdan bu yana anlatılanlar ışığından başvuruya konu husus değerlendirildiğinde; 2016 yılında
Ataşehir Belediyesi bünyesinde “Hemşire” olarak çalışmaya başlayan başvuranın, 2018 yılında 696 sayılı
KHK hükümleri kapsamında bu unvanla kadroya geçirildiği, 30/01/2020 tarihinde askerlik görevini yapmak için işyerine dilekçe verdiği, tazminatını aldığı; askerlik görevini tamamladıktan sonra ise tekrar göreve başlamak için dilekçe verdiği ve 03/09/2020 tarihinde işe başlatıldığı ancak meslek kodu girişinin
“Acil Tıp Teknisyeni” olarak yapıldığı dolayısıyla başvuran tarafından maaşının olması gerekenden daha az olarak ödendiği iddia edilmektedir.
20. Başvuranın bu iddiaları karşısında ilgili idarenin; 696 sayılı KHK ile getirilen düzenleme ile belediye bünyesindeki taşeron personellerin sürekli işçi kadrosuna atanmadığını, belediye şirketlerinde söz konusu düzenlemede belirtilen şartları sağlamak kaydıyla işçi yapıldığını, dolayısıyla bu personellerin kadroya kavuşmasının söz konusu olmadığını dolayısıyla başvuranın bünyelerinde sürekli işçi olarak çalışması gibi bir durum bulunmadığını, öte yandan başvuranın askerlik nedeniyle iş akdini feshettiği ve tazminat vb.
bütün alacaklarını alarak ve iş ilişkisini sonlandırarak ayrılması nedeniyle ve dönemin toplu iş sözleşmesinde bu hususa ilişkin hüküm bulunmadığından tekrar aynı pozisyonda işe başlatılamayacağını belirttiği görülmektedir.
21. Dönemin geçerli olan Birinci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin “Askere Giden İşçilerin Yeniden İşe
Alınması” başlıklı 20’nci maddesinin 2’nci fıkrası incelendiğinde; “… 2- Muvazzaf askerlik ödevini yapmak üzere kıdem tazminatını almadan işinden ayrılan işçiler, askerlikleri süresince ücretsiz izinli sayılırlar. Bu işçilerden; askerlik ödevinin bitiminden itibaren 2 ay içinde işe dönmek üzere başvuranlar, o andaki haklarla eski işlerine başlatılırlar, başlatılmadıkları takdirde askerlikte geçen süre kıdeminden sayılır. İşe dönmek istemeyenler ise yine o andaki haklarla kıdem tazminatlarını alırlar ve hizmet akitleri feshedilir.” Hükmünün ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun “Askerlik ve kanundan doğan çalışma” başlıklı 31’inci maddesinde de; “… Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” Hükmünün yer aldığı görülmektedir.
22. İlgili düzenlemeler incelendiğinde özlük haklarını aldıktan ve hizmet akdi feshedildikten sonra askere giden işçinin aynı haklarla işe başlatılıp başlatılamayacağına ilişkin hüküm bulunmadığı görülmekle birlikte, aslında başvuru konusu somut talebin çözülmesi açısından bu durumun ikincil öneme sahip olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim 27/01/2020 tarihinde 2221.03 Hemşire meslek koduyla işten ayrılışı yapılan başvuranın, askerlik görevini tamamladıktan sonra aynı idare bünyesinde 01/09/2020 tarihinde
3258.02 Acil Tıp Teknisyeni olarak tekrar işe başlatıldığı ve SGK bildirimlerinin 2020 yılının 10’uncu
ayından itibaren tekrar “2221.03 Hemşire” meslek koduyla yapıldığı görülmektedir.
23. Ayrıca ilgili idare tarafından gönderilen cevabi yazılar incelendiğinde, her ne kadar 2 farklı tarihte gönderilen cevabi yazıların birbiri ile çeliştiği görülse de; başvuranın meslek kodunun halihazırda diplomasına uygun olarak “2221.03 Hemşire” kodu ile bildirildiğinin kabul edildiği görülmektedir. Öte yandan ilgili idare bu durumun açıklamasını yaparken, Sağlık İşleri Müdürlüğünün “Acil Tıp Teknisyeni” ihtiyacı sebebiyle ve başvuranın sağlık meslek lisesi mezunu olması nedeniyle “Sağlık Teknisyeni” kalemiyle 03/09/2020 tarihli işe giriş bildirgesi doğrultusunda işe başlatıldığı, daha sonra ise işyeri yönetim hakkı değerlendirmesiyle oluşan hemşire ihtiyacı sebebiyle halihazırdaki bildirgelerden de anlaşılacağı üzere başvuranın Sosyal Güvenlik kurumu Başkanlığına “Hemşire” olarak bildirildiği, (Başvurana ait
SGK Hizmet Dökümü belgesi incelendiğinde 2020 yılının 10’uncu ayından itibaren meslek kodunun
“2221.03 Hemşire” meslek kodu ile bildirildiği görülmektedir.) dolayısıyla 01/07/2020 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi” uygulaması doğrultusunda başvuranın fiilen yaptığı işe uygun meslek kodunun Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi kuralına uygun olarak hareket edildiği görülmektedir.
24. Burada ilgili idare tarafından 01/07/2020 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Muhtasar ve Prim Hizmet
Beyannamesi” uygulaması doğrultusunda başvuranın meslek kodunun yaptığı iş ile uyumlu hale getirilerek
Sosyal Güvenlik kurumu Başkanlığına “Hemşire” olarak bildirilmesi hususu önem arz etmektedir.
Nitekim ilgili idare tarafından yapılan bu işlem ile başvuranın ilgili idare bünyesinde Hemşire olarak çalıştığı açıkça ortaya konmaktadır. Öte yandan bu husus başvuranın SGK kayıtlarının incelenmesi ile de anlaşılmasına rağmen ilgili idare ikinci tarihli cevabi yazısında ilk tarihli cevabi yazısının aksine başvuranın sağlık meslek lisesi hemşirelik alanından mezuniyeti, ilgili mevzuatlar ve Şirketleri tarafından halihazırda Sağlık Teknisyeni olarak değerlendirildiğinden yapılan maaş ödemelerinin “Sağlık
Teknisyeni” unvanı üzerinden yapıldığını belirtmektedir. (Ekli evrakların incelenmesinden anlaşıldığı üzere başvuranın İstanbul ili Kadıköy ilçesi Mehmet Beyazid Anadolu Lisesi “HEMŞİRELİK ALANI” bölümünden 07/08/2014 tarihinde mezun olduğu görülmektedir.)
25. Söz konusu durum fiilen yapılan işle ödenen maaş arasında başvuranın aleyhine bir durum oluşturmaktadır. Zira Ataşehir Belediyesi Personel Ltd. Şti. ile Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (GENEL-İŞ) arasında imzalanan 01/07/2022-30/06/2024 yürürlük süreli Üçüncü Dönem İşletme Toplu İş
Sözleşmesinin ekli listesinde Sağlık Teknisyeninin B GRUBU ve Hemşirenin C GRUBU olduğu görülmekle birlikte ilgili sözleşmenin “Taban Ücret, Ücret ve Kıdem Zammı” başlıklı 36’ncı maddesinde her grubun taban ücretinin belirlendiği ve B GRUBU için 385,00-TL olarak belirlenen ücretin C GRUBU için 430,00-TL olarak belirlendiği görülmektedir. Dolayısıyla fiilen Hemşire olarak çalışan başvuran, idaresi tarafından Sağlık Teknisyeni olarak değerlendirildiğinden, C GRUBU olarak ödenmesi gereken taban ücretinin B GRUBU üzerinden ödendiği görülmektedir.
26. Öte yandan ilgili idare tarafından gönderilen ve bünyelerinde “Hemşire” olarak çalışan bir başka kişiye ait 3 aylık maaş bordroları ile başvuranın aynı dönemdeki maaş bordroları karşılaştırıldığında;
26.1. Başka bir hemşirenin bordoları:
2023/09—-maaş:18,666.10—-günlük yevmiye:672,66
2023/10—-maaş:27,519.99—-günlük yevmiye:713,03 2023/11—-maaş:22.445,71—-günlük yevmiye:713,03
26.2. Başvuranın bordroları:
2023/09—-maaş:24.040,31—-günlük yevmiye:601,53 2023/10—-maaş:28.672,67—-günlük yevmiye:637,63 2023/11—-maaş:22.755,32—-günlük yevmiye:637,63
Şeklinde olduğu görülmektedir.
27. Bu noktada başvuranın aldığı maaş ile hemşire olarak çalışan bir diğer kişinin aldığı maaş arasında, günlük yevmiye kalemleri karşılaştırıldığında, başvuran aleyhine bir fark olduğu görülmektedir. Burada söz konusu farkın yukarıda vurgulandığı üzere toplu iş sözleşmesinde belirtilen grupların arasındaki farklardan kaynaklandığını vurgulamak gerekmektedir.
28. Bu durumun ilgili idare tarafından başvurana sağlık teknisyeni olarak maaş ödemesi yapılmasından kaynaklandığı anlaşılmakla birlikte başvuranın yukarıda da ayrıntılarına yer verildiği üzere ilgili idare bünyesinde hemşire olarak çalıştığı ve ilgili SGK bildirimlerinin de bu unvan üzerinden yapıldığı görülmektedir.
29. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamında başvuru konusu husus incelendiğinde; hem ilgili idarenin ilk tarihli cevabi yazısında başvuranın meslek kodunun Sosyal
Güvenlik Kurumuna “Hemşire” olarak bildirildiğinin kabulü ve böylece “Muhtasar ve Prim Hizmet
Beyannamesi” doğrultusunda hareket edildiğinin vurgulanması, hem de SGK Hizmet Dökümü kayıtlarının incelenmesi neticesinde başvuranın askerlik dönüşü işe başlatılmasından bugüne kadarki süreçte meslek kodu bildirimlerinin hemşire unvanı üzerinden yapıldığı göz önüne alındığında, başvuranın ilgili idare bünyesinde hemşire olarak çalıştığı anlaşılmakla birlikte; ilgili idare tarafından gönderilen ikinci tarihli cevabi yazıda başvurana yapılan maaş ödemelerinin “Sağlık Teknisyeni” unvanı üzerinden yapıldığı belirtildiğinden, hemşire olarak çalışan başvurana sağlık teknisyeni unvanı üzerinden maaş ödemesi yapıldığı anlaşılmakta olup, bu durumun toplu iş sözleşmesinin ilgili kalemleri açısından değerlendirildiğinde, her iki unvan farklı gruplar arasında yer aldığından ve bu gruplara ait taban ücretleri farklılık gösterdiğinden, başvuranın aleyhine bir sonuç doğurduğu anlaşıldığından hemşire olarak çalıştığı sabit olan başvurana sağlık teknisyeni unvanı üzerinden maaş ödenmesine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlılık bulunamamış olup, ilgili idare tarafından söz konusu hususun incelenmesi ve başvuranın mağduriyetinin giderilmesi adına gerekli düzeltmelerin yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 30. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
31. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
32. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iş bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin işlem ya da eylemine karşı ilgili Mahkemelerde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
İlgili idarenin açıklamaları, ekli evraklar ve SGK kayıtlarının incelenmesi neticesinde fiilen “Hemşire” olarak çalıştığı anlaşılan başvurana, “Sağlık Teknisyeni” unvanı üzerinden maaş ödenerek toplu iş sözleşmesinin ilgili kalemleri dolayısıyla eksik maaş ödenmesine yol açıldığı anlaşıldığından, gerekli incelemelerin yapılarak başvuranın mağduriyetinin giderilmesi hususunda ATAŞEHİR BELEDİYE
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idare tarafından bu karar üzerine
tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve ATAŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi