Hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personel istenip istenemeyeceği (KİK)

22.10.2009 tarih ve I.H.21.49.0263/2009-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 08.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak SİM Dış Ticaret Paz. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.10.2009 tarih ve 21591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamede benzer iş belirlenirken işin konusunun hastane ile sınırlandırıldığı, benzer işin ihale konusu işten daha kapsamlı olması gerekirken daha dar kapsamlı bir belirleme yapılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan benzer iş tanımına aykırı olduğu, bu durumun 2008/UH.Z-2307 sayılı Kurul kararında da belirtildiği,

            2) İdari şartnamede, çalışacak 85 personelden 83’üne asgari ücret düzeyinde ücret ödeneceği, 2 sorumlu personele ise asgari ücretin % 35 fazlasının ödeneceği, ulusal bayram ve diğer resmi tatil günlerinin ihale süresi boyunca toplam 14,5 gün olup bu günlerde çalışılacak toplam gün sayısının 87 olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen, resmi tatil günlerinde çalışacak personele verilecek ücrete ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, 2 sorumlu personelin bu günlerde çalıştırılmayacağının belirtilmiş olduğu, ancak diğer çalışacak personellerin bu günlerde asgari ücret düzeyinde mi daha fazla mı ücret alacağının düzenlenmediği, bu nedenle resmi tatil günlerinde çalışacak personele verilecek ücretin belli olmadığı, bu durumun maliyet belirlemeye engel teşkil ettiği,

            3) Teknik şartnamede, hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması ve sistemin sorunsuz çalışabilmesi için 85 kişinin dışında yazılım ve donanıma hakim en az tekniker düzeyinde 1 teknik elemanın kesin kabul tarihinden ihale süresi bitimine kadar mesai saatleri içinde hastanede bulundurulacağı düzenlemesinin yer aldığı, ancak teklif fiyata dahil olan masraflar bölümünde bu kişinin maliyetine ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun ayrı bir maliyet unsuru teşkil ettiği ve teklif fiyata dahil olan masraflar bölümünde buna da yer verilmesi gerektiği, bu hususun 2007/UH.Z-2401 sayılı Kurul kararında  da belirtildiği,

            4) Teknik şartnamede, hastanede kullanılmakta olan yeni teknolojili bilgisayar bağlantısını çift yönlü destekleyen analizör cihazları ve sözleşme süresince eklenecek veya değişecek analizörlerin LBS ve dolayısıyla HBYS ile entegrasyonunun yüklenici tarafından gerçekleştirileceği düzenlemesinin yer aldığı, ancak ilgili maddede ücret kısmına değinilmediği,

5) Teknik şartnamede, sistemin meydana gelebilecek tanımlanmış hatalar ve durumlarda, sistem sorumlusuna SMS ile bilgi vermesi gerektiği düzenlemesinin yer aldığı, idareye şikayet dilekçesinde bu durumda GSM iletişim giderlerini kimin karşılayacağının açık olmadığının belirtildiği, idarenin bu şikayete teknik şartnamenin SMS modülünü düzenleyen 13 üncü maddesinde, kontörlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği şeklinde cevap verdiği, ancak teknik şartnamenin anılan maddesinde SMS kontörlerinin alıcı tarafından temin edileceği düzenlemesinin yer aldığı, SMS ücretini kimin ödeyeceğinin belirsiz olduğu,

6) Teknik şartnamede, sistemin belirlenen zaman aralıklarında otomatik olarak yedekleme yapması gerektiği düzenlemesinin yer aldığı, ancak ilgili maddede server ve iletişim maliyetinin kime ait olduğunun belirtilmediği,

7) Teknik şartnamede, HBYS kapsamında yazılım geliştirme ve destek hizmetleri bölümünde anahtar teknik personel olarak, en az 5 (beş) adet bilgisayar mühendisi veya elektronik mühendisi, 5 (Beş) adet bilgisayar programcısının çalıştırılacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak teknik şartnamede istenmiş olan personel yeterlilik belgelerinin idari şartnamede istenmesi gerektiği, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre hizmet ihalelerinde artık anahtar teknik personel istenemeyeceği, şartnamede anahtar teknik personele ilişkin yapılan düzenlemenin bu açıdan da aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin; açık ihale usulüyle ihale edilen işler için, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olduğu, “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde bu sürenin, ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için ise dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalenin 28.08.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanan ilanının 4.4 üncü maddesinde, ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler, “kamu veya özel hastanelerde gerçekleştirilen ve idarece kusursuz kabul edilen, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS), Laboratuar Bilgi Sistemi (LBS), PACS Sistemi veri girişi, Network ve İnternet Güvenliği, Eğitim ve Destek Hizmeti” şeklinde yer almıştır.

Anılan yönetmelik hükümlerine göre, istekli olabilecekler tarafından ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvuruların ilan tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, başvuru sahibinin bu şikayetinin ihale ilanının yayınlanmasından 33 gün sonra yapıldığı anlaşıldığından, idarenin, başvuru sahibinin bu şikayetini süre yönünden uygun bulmayan kararının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.8 inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1 inci maddesinde; “Çalışacak personelin 83 kişisi asgari ücret düzeyinde maaş alacaktır, 2 sorumlu eleman ise asgari ücretin % 35 fazlası düzeyinde maaş alacaktır. Ulusal bayram ve Resmi tatil günleri 14,5 gün olup bu günlerde

 çalışılacak toplam gün sayısı 87 gündür. 2 Sorumlu eleman ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yapılan incelemede idarenin, anılan Tebliğ açıklaması doğrultusunda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için idari şartnamede çalışılacak gün ve personel sayısını ve bu günlerde yaptırılacak toplam fazla çalışma süresini düzenlediği tespit edilmiştir. Ayrıca, idari şartnamede asgari ücretin üzerinde ücret alması öngörülen sorumlu personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayacağı düzenlemesi de yer almaktadır. Buna ek olarak, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinde “resmi tatil günlerinde çalışacak vasıfsız personel”  kalemi ve bu kalem içeriğinde de 6 vasıfsız personelin kişi başı 14,5 gün çalışacağı yazılmıştır. Bu durumda anılan Kanun, Tebliğ ve şartname hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayısı, toplam çalışılacak süre ve çalışacak personelin vasıfsız personellerden olacağı açıkça anlaşıldığından, başvuru sahibinin resmi tatil günlerinde çalışacak personele verilecek ücretin belli olmadığı, bu durumun maliyet belirlemeye engel teşkil ettiği yönündeki iddiası uygun bulunmamıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.20 nci maddesinde; “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 2.2.6 maddesinde; “Firma, hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması, ve sistemin sorunsuz çalışabilmesi için 85 kişinin haricinde yazılım (HBYS, VTYS. …v.s.) ve donanıma hakim en az Tekniker düzeyinde 1 teknik elemanı kesin kabul tarihinden itibaren, ihale süresi bitimine kadar mesai saatleri içerisinde hastanede bulundurmak zorundadır.” denilmektedir.

Anılan Tebliğ düzenlemesi, idare tarafından işin yürütülmesinde görevlendirilecek ve çalışma saatlerinin tamamı idarenin iş yerinde geçecek bir personel için ücret ödenmeyeceğine dair bir düzenlemenin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Bu itibarla, teknik şartnamede istenen teknik personelin, Tebliğin bu düzenlemesine aykırı olarak ücret öngörülmeksizin istenmesi ve bu personelin toplam personel sayısından hariç tutulması, istekliler açısından gerçekçi bir maliyet hesabı yapılması açısından tereddüt yaratıcı nitelikte olduğundan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, … zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin “Genel Koşullar” başlıklı 2.1 maddesinde, hastane bilgi sisteminin yazılım, donanım ve gerekli iletişim altyapısından oluştuğu, bu parçaların bütünleşik bir şekilde yapılandırılması gerektiği, bu amaçla teklif edilecek sistemin kullanıcı gereklerini karşılayan, kolay kullanılabilir, etkin, güvenilir, kolay güncellenebilir ve modüler yapıda olması gerektiği düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin şikayet konusu olan 5.8 maddesinde, hastanede kullanılmakta olan yeni teknolojili bilgisayar bağlantısını çift yönlü destekleyen analizör cihazları ve sözleşme süresince eklenecek veya değişecek analizörlerin LBS (Laboratuvar Bilgi Sistemi) ve dolayısıyla HBYS ile entegrasyonunun yüklenici tarafından gerçekleştirileceği düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, teknik şartnamenin şikayet konusu olan 5.8 maddesinde, yer alan düzenlemenin yüklenici tarafından yeni bir donanım kurulmasını gerektirmediği, laboratuarda bulunan analiz cihazlarının değişmesi durumunda yüklenici tarafından sağlanan yazılımın bu yeni cihazla uyumlu hale getirilmesini amaçladığı, istenen bu özelliğin teknik şartnamenin anılan “Genel Koşullar” başlıklı maddesinde belirtilen kolay güncellenebilirlik ve modülerlik özellikleriyle de uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin işin teknik ayrıntılarına ilişkin olduğu ve teklif edilecek HBYS’de olması gereken tüm özelliklerin HBYS fiyatına dahil olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası uygun bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.1.16 maddesinde; sistemde bir sorun oluşması durumunda; “Sistem Sunucu üzerinde yetersiz disk alanı vb. gibi tanımlanmış durumlarda sistem sorumlusuna SMS mesajı ile bilgi vermelidir. Herhangi bir kullanıcının sisteme yanlış bir versiyon ile giriş yapması, sunucu bilgisayarda tanımlanmış olayların oluşması durumunda da sistem sorumlusuna yazılım üzerinden mesaj göndermelidir.” düzenlemesi ve “SMS Modülü” başlıklı 13.21 maddesinde;

“Bu modülde, Hastane yöneticilerine, Personellere, Yenidoğan ebeveynlerine ya da tanımlanacak kişilere yönelik olarak SMS ile bilgilendirme mesajları gönderilebilmelidir. SMS kontörleri ALICI tarafından temin edilecektir.

13.21.1) Hastanenin belirleyeceği saatte ve tanımlanan GSM numaralarına, istenen istatistik bilgileri (hasta sayısı, yatan hasta sayısı, ameliyat sayısı, sevk sayısı vb.) SMS yoluyla gönderilebilmelidir.

13.21.2) Mesajın gönderileceği kişiler, gönderilecek mesajın içeriği, hangi bilgilerin gönderileceği programcı müdahalesini gerektirmemelidir.

13.21.3) Tanımlanmış kişilere manüel tek mesaj gönderilebileceği gibi, bu kişilere toplu olarak da SMS gönderilebilmelidir.

13.21.4) Ek Prim performans puanları hesaplandığında bu puanlar ilgili Doktorların GSM numaralarına SMS ile gönderilebilmelidir.

13.21.5) Tıp bayramı, hemşireler günü vb., özel günlerde istenen personellere SMS ile kutlama mesajları gönderilebilmelidir. Bu mesajlar şablon olarak tanımlanabilmelidir.

13.21.6) İstenen toplantılar öncesinde katılımcılara SMS ile hatırlatma mesajı gönderilebilmelidir.

13.21.7) GSM numarası kayıtlı olan hastalara istenen mesajlar SMS yoluyla tek veya toplu olarak gönderilebilmelidir.

13.21.8) Yenidoğan bebekler için, ebeveynlerinden alınan GSM numaralarına bebeğin aşı takvimini hatırlatıcı SMS mesajları gönderilebilmelidir.

13.21.9) Yenidoğan için Aşı Takvimi ALICI tarafından tanımlanabilmelidir ve bunun için programcı müdahalesine gerek olmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin şikayete konu olan 2.1.16 maddesindeki düzenleme, sistemde bir sorun oluşması durumunda sistemden yöneticiye SMS gönderilmesini öngörmektedir. Şartnamenin SMS modülünü düzenleyen maddelerinde ise, hastane idaresinden personellere ve hastalara gönderilecek bilgi mesajlarına ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Şartnamenin bu iki maddesi içerik olarak incelendiğinde birbirinden farklı konuları düzenledikleri şeklinde anlaşılabileceği gibi, idarenin cevabından hareketle, teknik şartnamenin 2.1.16 maddesinde yer alan, sistemde meydana gelen hataların sistem yöneticisine SMS yoluyla gönderilmesine ilişkin düzenlemenin, SMS modülündeki düzenleme kapsamında olduğu kabul edildiğinde de, teknik şartnamenin SMS modülünü düzenleyen maddesinde, bu kontörlerin alıcı tarafından karşılanacağı belirtilmekle birlikte, burada adı geçen alıcının kim olduğu hususu açıkça belirtilmediğinden, “alıcı” teriminden SMS mesajını alan kişinin mi, yoksa HBYS hizmetini alan kişi olarak hastanenin mi kast edildiği tam olarak anlaşılamamaktadır. Bu itibarla, teknik şartnamenin anılan maddelerinin, idarenin cevabında belirtildiği şekilde anlaşılması durumunda da bahsedilen belirsizlik ortadan kalkmadığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.1.3 üncü maddesinde, “Sistem otomatik olarak, belirlenecek zaman aralıklarında düzenli olarak veri yedekleri alıp, bunları şifreli olarak sıkıştırarak arşivleyebilmelidir. Her günün en son alınan yedeği her türlü yangın, sel, hırsızlık vb. durumlara karşı hastane dışında bulunan en az 1 (bir) ayrı noktada bulunan Server üzerine de yedekleyebilmelidir.” düzenlemesi ve 13.23.9 maddesinde; “Alınan VTYS (Veri Tabanı Yönetim Sistemi) yedekleri, Kurumun izni dahilinde, gün içinde alınan en son yedek, hastane dışında bulunan en az 1 (bir) ayrı noktada bulunan Server üzerine de yedeklenmelidir, bu serverlar istekli tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 13.23.9 maddesindeki düzenlemede, yedeklemeden kaynaklanan maliyetin istekli tarafından karşılanacağı açıkça belirtildiğinden başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 66.1 maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

Teknik şartnamenin 7.2 maddesinde; “Firma, kurumumuzun isteyebileceği yazılım düzenlemelerini kısa sürede yerine getirebilecek, 7/24 esasına göre (haftanın 7 günü ve 24 saat) hizmet sunan kurumumuzda yazılım ve kullanıcı hatalarından kaynaklanan arızalara 7/24 esasına göre bakım ve teknik destek hizmeti sunacak organizasyon yapısına ve insan kaynağına sahip olmalıdır. HBYS kapsamında yazılım geliştirme ve destek hizmetleri bölümünde anahtar teknik personel olarak, en az 5 (beş) adet bilgisayar mühendisi veya elektronik mühendisi, 5 (Beş) adet bilgisayar programcısını çalıştıracaktır. Yüklenici firma elemanların öz geçmişleri, kimlik bilgileri, deneyimlerini, eğitimlerini ve SSK işe giriş bildirgelerini sözleşme imzalandıktan sonra işe başlamadan önce idareye sunmalıdır. Çalıştıracağı anahtar teknik personellerden en az birer kişinin yetkili firmalardan alınmış kullanacağı ağ kontrol Server İşletim Sistemi ve Network cihazları üreticisinden alınmış Eğitim Sertifikası olmalı ve bu belge sözleşme imzalandıktan sonra işe başlamadan önce idareye sunulmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anahtar teknik personel kavramı, kamu ihale mevzuatında ihaleye katılabilmek için bir ön koşul niteliği taşıyan, isteklilerin ihale konusu işi yapabilecek personel ve organizasyon yapısına sahip olduğunu gösterdiği kabul edilen,  isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerini ortaya koymak üzere öngörülen bir kavramdır. Bu bakımdan, bir ihalede anahtar teknik personel istenmiş olması, idare tarafından ihaleye katılımda bir ön koşulun belirlenmesi anlamına gelecektir. Bu düzenlemenin idari şartnamede ya da teknik şartnamede yapılmış olması da, yeterlik kriterlerinin idari şartnamede düzenlenmesi ilkesinin ihlali dışında bir anlam ifade etmeyecektir.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmü, ihale dokümanında, hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin katılım ve yeterlik kriteri olarak personel çalıştırdığına ya da çalıştıracağına ilişkin düzenleme yapılmasına imkan vermemektedir. Dolayısıyla hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personelin istenmesi, anılan Yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Buna karşın, aynı Yönetmelik hükmünde, idari şartnamede ihale konusu işin ifası sırasında çalıştırılacak personelin niteliklerine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilmesi öngörülmüştür. Şikayete konu ihalenin idari şartnamesinde işin 85 işçi ile yürütüleceği belirtilmiştir. Teknik şartnamede bu konuda yapılacak düzenleme ihale konusu işin ifasında doğrudan çalışmayacak anahtar teknik personele ilişkin değil, ancak bu 85 işçinin niteliklerine ilişkin bir düzenleme olabilir.

Bu itibarla, teknik şartnamede isteklilerin bünyesinde çalışacak anahtar teknik personele ilişkin olarak yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

İdari şartnamede benzer iş belirlenirken işin konusunun hastane ile sınırlandırıldığı, benzer işin ihale konusu işten daha kapsamlı olması gerekirken daha dar kapsamlı bir belirleme yapılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan benzer iş tanımına aykırı olduğu” iddia edilmekte ve itirazen şikayet olarak incelenmesini talep etmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin; açık ihale usulüyle ihale edilen işler için, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olduğu, “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde bu sürenin, ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için ise dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalenin 28.08.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanan ilanının 4.4 üncü maddesinde, ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler, “kamu veya özel hastanelerde gerçekleştirilen ve idarece kusursuz kabul edilen, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS), Laboratuar Bilgi Sistemi (LBS), PACS Sistemi veri girişi, Network ve İnternet Güvenliği, Eğitim ve Destek Hizmeti” şeklinde yer almıştır.

Anılan yönetmelik hükümlerine göre, istekli olabilecekler tarafından ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvuruların ilan tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerekirken bu süre içerisinde yapmadığı anlaşıldığından başvurunun reddine, ancak söz konusu iddianın Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

                                                                                  Adem KAMALI                  

                                                                                  Kurul Üyesi                          

EK GEREKÇE

Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmeti Alımı” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarının; “85 Personel ile 12 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmeti Alımı” olarak, yaklaşık maliyetin 1.270.309,36 TL olarak belirlendiği; yaklaşık maliyet bileşenlerinden,  83 vasıfsız personelin 1 yıllık işçilik ve yol bedeli için 957.245,64 TL, 2 vasıflı personelin 1 yıllık işçilik ve yol bedeli (Asgari ücretin % 35 fazlası) için 30.138,96 TL, resmi tatil günlerinde çalışacak vasıfsız personel işçilik ve yol bedeli için 2.442,09 TL olmak üzere 989.826,69 TL’ si personel gideri olarak, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmeti (12 Ay) için ise 165.000,00 TL bedel öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “İstihdam şekilleri” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında; “Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının  Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında; “Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

            VIII. fıkrasında ise; Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“… bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, …”, hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

İhale konusu “85 Personel ile 12 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmeti Alımı ihalesi”nin konusunun; aslen 85 personel ile bilgisayar kullanımı işi olduğu, ancak işin tanımı yapılırken hastane bilgi yönetim sistemi denilerek bir yazılım programı alınacakmış gibi bir izlenim verildiği, ancak işin yaklaşık maliyetinin hesaplanmasında kullanılan bileşenlerinden, işin gerçek kısmının (83 vasıfsız personel) devlet memurları eliyle yürütülmesi gereken personel işi olduğu anlaşılmıştır.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu 85 bilgisayar işletmeni açısından ise; ihale konusunun yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu,

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “…, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “85 Personel ile 12 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmeti Alımı şeklinde, hastane bilgi yönetim sistemi kamuflaj olarak kullanılarak gerçekte bilgisayar kullanıcısı alımına” ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetlerin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü,

Bu itibarla, İhaleyi yapan Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen, “85 personelin”  anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından,  incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.