Hizmet alımı ihalelerinde kar oranı hariç yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerden açıklama istenmesi eşit muamele ilkesi (KİK)

Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 03.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım Servis ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011tarih ve 2011/UH.III-2431sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması istemiyle, Öz Emre Yemek Üretim Gıda Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 31.10.2011 tarih ve E:2011/1816 sayılı kararı ile; “dava konusu ihalede, bütün isteklilerin yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği görülmekte; aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan dört isteklinin teklif fiyatlarının, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetten Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde öngörülen kâr oranı düşülerek bulunan tutardan (6.806.245,42 TL) daha düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Malzemeli yemek alımına ilişkin ihalede, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında esas alınan birim fiyatların, [m1] yemek hizmetinin piyasadan temini için gerekli toplam fiyatı içerdiği ve dolayısıyla toplam yaklaşık maliyet içinde ayrıca bir kar oranının hesaba katılmadığı dikkate alındığında, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde belirtilen kar oranı hariç yaklaşık maliyet tutarından daha düşük fiyat teklif eden isteklilerden aşırı düşük teklif fiyatı açıklama istenmesinin de eşit muamele ilkesi bakımında mevzuata aykırı olmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte; idarece kar hariç yaklaşık maliyet tutarı hesaplanırken, toplam yaklaşık maliyetin %20’sini çıkarıldığı (YM x 0,80), Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde öngörüldüğü şekilde yaklaşık maliyetin belirlenmesinde esas alınan maliyet üzerinden eklenen %20 kar oranını düşürme (YM / 1,20) yoluna gidilmediği anlaşılmaktadır. Söz konusu tutar Yönetmeliğin anılan maddesine uygun olarak hesaplandığında 6.806.245,42 TL olmaktadır.

Bulunan bu tutara göre, eşit muamele açısından, idarece teklif fiyatı hakkında aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması istenmeyen Pamuk Ltd. Şti.’nden de aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması istenmesi gerekmekte ise de, Özemre Yemek Üretimi Gıda Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. ve Beyaz Saray İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin süresi içinde yaptıkları açıklamalarının idarece uygun görüldüğü ve açıklamaların uygun görülmesine ilişkin başvuru sahibinin şikayeti olmadığı anlaşıldığından belirtilen hesaplama hatasının ihale sonucuna bir etkisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinde aşırı düşük tekliflerin yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre belirlenmesi öngörüldüğünden; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinde belirlenen oran üzerinden hesaplanan, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarından, daha düşük fiyat teklif eden başvuru sahibinden, aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin, mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin aşırı düşük teklif fiyatı hakkında süresi içinde açıklama yapmadığı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmamasının, anılan Kanunun 38. maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 18.07.2011tarih ve 2011/UH.III-2431sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.