Hizmet alımı ihalelerinde yönetmelik değişikliklerinin geçerliliği ve eşit teklifler durumunda hangi hükümler uygulanır (KİK)

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 26.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/14533 ihale kayıt numaralı “Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına Bağlı Tüm Birimlerin Korunması ve Güvenliğin Sağlanması İşi İçin Güvenlik Personeli Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Has Özel Güv. Dan. Eğt. Al. Cih. ve Sis. Tic. Ltd. Şti.- Ulusoy Güv. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca 06.04.2016 tarih ve 21421 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 04.05.2016 tarihli ve 2016/UH.II-1186 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Has Özel Güv. Dan. Eğt. Al. Cih. ve Sis. Tic. Ltd. Şti.- Ulusoy Güv. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 04.10.2016 tarihli ve E:2016/2706, K:2016/2663 sayılı kararda “…Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu “Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na Bağlı Tüm Birimlerin Korunması ve Güvenliğin Sağlanması İşi İçin Güvenlik Personeli Çalıştırılması” ihalesinin 23/02/2015 tarihinde ilan edildiği ve 26/03/2015 tarihinde gerçekleştirildiği, davacı dahil 4 isteklinin tekliflerinin birbirine eşit olduğu, bunun üzerine idari şartnamenin 35.2. maddesi uyarınca ihale ilan tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik kuralı uygulanarak anılan Yönetmeliğin 63/1-a maddesi gereğince vergi matrahının mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü kriteri dikkate alınarak ihalenin (10/04/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile) davacının uhdesinde bırakıldığı, dava dışı istekli iş ortaklığının idareye yapmış olduğu itiraz neticesinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bunun üzerine ihalenin 22/04/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklinin uhdesinde bırakıldığı, davacının en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacının bu ihaleye ilişkin itiraz ve itirazen şikayet başvurularının reddi üzerine Kamu İhale Kurumu’nun 27/05/2015 tarih ve 1514 sayılı kararının iptali talebiyle açmış olduğu dava neticesinde Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 16/10/2015 tarih ve E:2015/1814, K:2015/1705 sayılı kararı ile anılan kurul kararının iptal edildiği, bunun üzerine 01/02/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı uhdesinde bırakıldığı, dava dışı isteklinin kendilerine bu ihale nedeni ile herhangi bir tebligat yapılmadığı yönündeki başvurusu üzerine anılan istekliye “teklif süresinin uzatılıp uzatılmayacağı, uzatıldığının kabul edildiği taktirde geçici teminatlarının yeniden düzenlenmesi için” bildirim yapılmadığının tespit edildiği, bunun üzerine anılan firmaya bildirim yapıldığı, firmanın verilen süre içerisinde istenen belgeleri sunması üzerine tekliflerin yeniden değerlendirildiği, davacı ile anılan iş ortaklığının tekliflerinin eşit olduğunun tespit edildiği, her iki isteklinin 1’er puan alması üzerine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.2.3. maddesi gereğince kura yöntemine başvurulduğu, kura çekimi sonucunda dava dışı isteklinin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenip ihalenin 04/04/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile uhdesinde bırakıldığı, davacı şirketin ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale kararının 05/04/2016 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, davacının yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine, tesis edilen 04/05/2016 tarih ve 2016/UH.II-1186 sayılı Kurul kararı ile başvurusunun reddedilmesi üzerine anılan kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3. fıkrasının yürütmesi Danıştay 13. Dairesinin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3051 sayılı kararı ile durdurulduktan sonra, 28/07/2015 tarih, 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte değiştirilmişse de, davaya konu ihalenin ilan tarihinin 23/05/2015 olduğu, ihale dokümanından olan idari şartnamenin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği kuralına yer verildiğinden, isteklilerce ihale dokümanına göre ihale sürecinin yürütülmesi gerektiği açık olduğundan değiştirilen Yönetmelik kuralının derhal uygulanması gerektiğinden söz edilemeyecektir.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin, kesinleşen ihale dokümanına göre gerçekleştirileceği ve eşit teklifler çıkması durumunda, ilan tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerinde öngörülen hükümler çerçevesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmesi gerektiğinden, dava konusu kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay 13. Dairesi’nin 20/06/2016 tarih ve E:2016/978;K:2016/2961 sayılı ve 15/06/2016 tarih ve E:2016/1945, K:2016/2506 sayılı kararları da bu yöndedir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 04.05.2016 tarihli ve 2016/UH.II-1186 sayılı kararının tekliflerin eşit olmasına ilişkin işlemlerin 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri esas alınarak gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.