Hizmet alımları aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması için idarece isteklilere verilecek makul sürenin alt limitine ilişkin (KİK)

04.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1141].(0224)./2012-21Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Gözde Birsöz Çocuk Yuvası Müdürlüğütarafından 21.02.2012tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  16.03.2012tarih ve 10839sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

           
1 ) İdare tarafından 21.02.2012 tarihinde e-mail adreslerine gönderilen yazı ile 23.02.2012 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklaması sunmalarının istenildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesine aykırı olarak aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için 3 iş gününden daha kısa süre verildiği,

           
2 ) İdari şartnamede benzer iş olarak kabul edilebilecek işlerin “kamu veya özel sektörde yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler” şeklinde belirtildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin taşımalı eğitim kapsamındaki öğrencilere kuru kumanya hazırlanması ve dağıtımı işine ilişkin olduğu, söz konusu iş deneyim belgesindeki bilgilerin belgeyi düzenleyen merciden teyit edilmesi gerektiği,

           
3 ) İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkililerinin Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan dosya kapsamında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan yargılandıkları, söz konusu dosyaya ilişkin olarak Yargıtay’da yapılan temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 18.11.2011 tarih ve 5-2010-133881 sayılı yazıda, “ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık olanlar hakkında yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır. CMK’nın 260/1 maddesi uyarınca kamu davasında haberdar edilmemiş olup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada hazinenin duruşmadan haberdar edildiğine ve temyiz hakkını kullanabilmesi için hükmün tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı anlaşıldığından, davanın hazineye haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde anılan tebligat noksanlığı giderilerek alınacak tebligat parçası ile verdiği takdirde ayrıntılı temyiz dilekçesi ile birlikte dosyanın incelenmek üzere iadesinin temini rica olunur.” ifadesine yer verilmek suretiyle dosyanın incelenmek üzere tekrar Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildiği, dolayısıyla şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası devam ettiğinden bahse konu şirketin ihalelere girmesinin mümkün olmadığı, ayrıca son günlerde basına yansıyan haberlerde anılan şirketin ortaklarının kamu ihalelerine fesat karıştırmak suçundan dolayı tutuklandıklarının belirtildiği, şirket ortaklarının Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan davada yargılaması devam ederken benzer nitelikteki suçtan dolayı yeniden tutuklandıkları nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmaları gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servisi İşi” şeklinde belirlendiği,

            Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

            “2318 adet sabah kahvaltısı, 5490 adet ara öğün, 3050 adet öğle yemeği, 2501 akşam yemeği ve 68 Özel Gün Menüsü olmak üzere toplam 13427 adet/öğün yemek teklif fiyata dahildir.

            25.3.2. Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli           1 aşçı,1 aşçı yardımcısı, 1servis elemanı personelinin işçilik giderleri (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol) teklif fiyata dahildir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan (3) personele çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup, teklif fiyata dâhildir.
Personele aylık 26 gün üzerinden bir gün için brüt 4,00 TL(Dört) yol ücreti ödenecek olup, bordroda gösterilecektir.

            Kuruluş mutfağında çalışacak personele aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek ayni olarak verilecektir.

1 – İş Gömleği (Her personel için 2 adet)
2 – İş Pantalonu (Her personel için 2 adet)
3 – Önlük 6 Adet
4 – Kep 3 Adet
            25.3.3. Yılbaşı, bayram, davet, toplu yapılan doğum günleri vs. gibi özel günlerde yılda on iki defa olmak üzere, kuruluşta bakılan sayısının iki katına kadar kişinin yararlanacağı Özel Gün Menüsü (en az beş çeşit olmak üzere 1-Kuruyemiş, 2-Kuru pasta 3-Yaş pasta, 4-Meyve, 5-İçecekler vs.) teklif fiyata dâhildir.”düzenlemesine yer verildiği,

            Sözleşme tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İşe başlama tarihi 01.03.2012; işi bitirme tarihi 30.04.2012” düzenlemesinin yer aldığı,

            Görülmüştür.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, söz konusu ihaleye 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile çıkıldığı, ihale onay belgesinde ihaleye pazarlık usulü ile çıkılmasının gerekçesinin; “09.12.2011 tarihinde ihalesine çıkılan “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri” işi ihalesinin 18.01.2012 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile iptal edildiği, yeni yapılacak ihale işlemleri yetişinceye kadar pazarlık usulü ile alım yapılması gerektiği” şeklinde belirtildiği,

            5 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği bahse konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, 4 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 4 istekliden son yazılı fiyat tekliflerini vermelerinin istenildiği, İlke Tabldot Gıda Tem. Taş. Hayv. İnş. Tic. Bak. Evi Tic. San. Ltd. Şti., Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin son yazılı fiyat tekliflerini verdikleri, Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak nitelendirilerek 21.02.2012 tarihli yazılar ile anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği,

            Tespit edilmiştir.

            İdarenin 21.02.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısında; “…teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler dikkate alınarak 23.02.2012 tarihi saat 16.00’a kadar açıklama yapılması” istenilmiştir.

            Bahse konu yazı Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’ne 21.02.2012 tarihinde faks yoluyla, Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne e-mail yoluyla gönderilmiş ve aynı gün iadeli taahhütlü posta yoluyla tebligata çıkarılmış olup, her iki isteklinin teklif mektuplarında, elektronik posta adresi ve faks numaralarına tebligat yapılmasını kabul ettiklerini beyan ettikleri görülmüştür.

            Başvuru sahibi Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunmadığı, Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasının ise uygun görülerek, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde;

          “(1) Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.

          (2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

          (3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.”hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

             “79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

            Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

            İdarece isteklilere gönderilen 21.02.2012 tarihli yazılarda “23.02.2012 Perşembe günü saat 16.00’a kadar” aşırı düşük teklif açıklaması sunmalarının istenildiği, yazının isteklilere gönderildiği tarih olan 21.02.2012 tarihinin salı gününe denk gelmesi nedeniyle idarece açıklama sunulması için verilen sürenin 2 iş gününe tekabül ettiği görülmüştür.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan 79.4 üncü maddesinde yer alan düzenleme gereğince, aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması için idarece isteklilere 3 iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerektiğinden, incelenen ihalede 2 iş günü süre verilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Bu çerçevede, idare tarafından aşırı düşük teklif olarak nitelendirilen isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

          “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

          a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

          b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

          c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

          istenilmesi zorunludur.”  hükmü bulunmaktadır.

            Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan düzenleme ile isteklilerin teklif edilen bedelin % 25’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge sunmasının istenildiği,

            “Benzer iş olarak kabul edilecek işlerin” 7.6 ncı maddede; “kamu veya özel sektörde yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler” şeklinde belirlendiği,

            Görülmüştür.

            İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Bartın Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından “26 Taşıma Merkezi İlköğretim Okulundaki 4506 Öğrenciye 177 İş Günü Öğle Yemeği Malzeme Dahil Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı” işine ilişkin düzenlenmiş 06.01.2012 tarih ve 240 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, bahse konu belgede sözleşme tarihinin 19.10.2010, kabul tarihinin 01.07.2011 ve belge tutarının 1.008.251,68 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

            Anılan belgeye konu işin malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtımı işi olduğu göz önünde bulundurulduğunda idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş koşulunu sağladığı, iş deneyim belgesi tutarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedelin % 25’inden az olmama şartını karşıladığı, işin kabulünün ihale ilan tarihinden geriye doğru son 5 yıl içerisinde gerçekleştiği anlaşılmış olup, idarece bahse konu iş deneyim belgesinin yeterli bulunması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

            Ayrıca, söz konusu belgeyi düzenleyen merci olan Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne yazılan 27.03.2012 tarih ve 926 sayılı yazımız ile belgede yer alan işin tanımı, sözleşme tarihi, kabul tarihi ve belge tutarına ilişkin bilgilerin teyit edilmesi istenilmiştir.

            Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 28.03.2012 tarih ve 3497 sayılı cevap yazısında, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki bilgilerin doğruluğu teyit edilmiştir.

            Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun  “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b)İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 2 inci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

 ……

            28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

            …28.2.3.4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

            Bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi  hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, bir başka deyişle hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise; “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…

2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,

3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağı” belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

            Diğer yandan; “Sermaye şirketlerinde, haklarında yasaklama kararı veya açılmış bir kamu davası bulunan birden fazla ortağın hisseleri/payları toplamının, şirket sermayesinin yarısından fazlasına isabet etmesi durumunda, 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi kapsamında bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilip verilemeyeceği hususu”na ilişkin 23.02.2012 tarih ve  2012/DK.D-27 sayılı Kurul kararında; “Haklarında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış bir kamu davası bulunan ortaklarının hisseleri toplamı sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden sermaye şirketlerinin, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre yargılama sonuna kadar, Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, aksi takdirde Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamındaki bu eylem nedeniyle Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen mercilerce, anılan maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkraları ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen durumda 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre yasaklanması gerektiğine” karar verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinde yer alan ticaret sicil gazeteleri ile Safranbolu Ticaret Sicil Memurluğu’nun 27.03.2012 tarih ve 135-1337 sayılı yazısının ekinde gönderilen ortaklar kurulu kararları ve ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

-01.12.2011 tarih ve 7952 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; Erdal Demirkır’ın hissesinin tamamını Hande Demirkır’a, Hikmet Demirkır’ın hissesinin tamamını Ece Demirkır’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda anılan şirketin ortaklarının % 50 hisse ile Hande Demirkır, % 28,57 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 21,43 hisse ile Ece Demirkır olduğu,

-02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; şirket ortaklarının % 50 hisse ile Erdal Demirkır, % 28,57 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 21,43 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

-09.02.2006 tarih ve 6489 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; Burhan Demirkır’ın hissesinin tamamını Şehnaz Demirkır’a devrederek şirketten ayrıldığı, şirket ortaklarının % 40 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 30 hisse ile Erdal Demirkır ve % 30 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

-13.06.2005 tarih ve 6323 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; şirket ortaklarının % 40 hisse ile Burhan Demirkır, % 30 hisse ile Erdal Demirkır ve % 30 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

Görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde de, incelemeye konu ihaleye sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Ece Demirkır tarafından imzalandığı görülmüştür.

Diğer yandan;  Kamu İhale Kurumu yasaklılık modülü üzerinden yapılan incelemede şirket ortakları Hande Demirkır, Ece Demirkır, Şehnaz Demirkır, Hikmet Demirkır, Erdal Demirkırve Burhan Demirkır hakkında yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, 02.04.2012 tarih ve 993 sayılı yazımız ile Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na, 30.04.2012 tarih ve 1246 sayılı yazımız ile Safranbolu Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket ortakları Hande Demirkır, Ece Demirkır, Şehnaz Demirkır, Hikmet Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır hakkında açılmış kamu davası bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

03.05.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan Safranbolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın cevap yazısında; “Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortakları hakkında kamu davası açılmadığı”  ifade edilmiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin; “Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkililerinin Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan dosya kapsamında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan yargılandıkları, söz konusu dosyaya ilişkin olarak Yargıtay’da yapılan temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 18.11.2011 tarih ve 5-2010-133881 sayılı yazıda, “ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık olanlar hakkında yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır. CMK’nın 260/1 maddesi uyarınca kamu davasında haberdar edilmemiş olup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada hazinenin duruşmadan haberdar edildiğine ve temyiz hakkını kullanabilmesi için hükmün tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı anlaşıldığından, davanın hazineye haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde anılan tebligat noksanlığı giderilerek alınacak tebligat parçası ile verdiği takdirde ayrıntılı temyiz dilekçesi ile birlikte dosyanın incelenmek üzere iadesinin temini rica olunur.” ifadesine yer verilmek suretiyle dosyanın incelenmek üzere tekrar Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildiği, dolayısıyla şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası devam ettiğinden bahse konu şirketin ihalelere girmesinin mümkün olmadığı”iddiasına yönelik incelemede, Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 29.03.2012 tarih ve 957 sayılı yazımız ile mahkemenin 2008/194 esasında kayıtlı dosyada ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı yargılanan Erdal Demirkır, Hikmet Demirkır ve Burhan Demirkır hakkındaki yargılamanın sonuçlanıp sonuçlanmadığı sorulmuştur.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli cevap yazısında, “Mahkememiz 2008/194 esas sayılı dava dosyası karara çıkmış olmakla gerekçeli karardan bir suret yazımız ekinde gönderilmiş olup, dosya temyiz edilmekle 21.05.2010 tarihinde Yargıtay’a gönderildiği, eksiklik nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.11.2011 tarihinde mahkememize iade edildiği, eksiklikler giderilmekle dosya Yargıtay’a gönderilmek üzere 13.02.2012 tarihinde postaya verildiği kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmış olup; ayrıca ilgili dosyada sanıklar Serkan Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır yönünden “birlikte karar ve hareket ile üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, bu yönde hüküm 29.04.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Diğer suçlar yönünden dosya temyiz incelemesi için yukarıda belirtilen tarihte Yargıtay’a gönderilmiş olup halen Yargıtay incelemesinden dönmediği anlaşılmıştır.” ifadesine yer verilmiştir.

            Yazı ekinde yer alan 20.05.2010 tarihli kesinleşme şerhinde, Burhan Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve denetimli serbestlik” kararının 29.04.2010 tarihi itibariyle kesinleştiği belirtilmiştir.

               “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde;

            “5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl⁽ veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

           (6)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

            a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

             b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

             c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

             gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

             (7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

             (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

             a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

             b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

             c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

             karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

              (9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

             (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

             (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı, ceza mahkemelerince kamu davası neticesinde verilen hükmün açıklanmasının belirli şartlar altında ve süreyle ertelenmesini ifade eden, hükmün bir süre askıda kalıp icrai sonuç doğurmasını engelleyen nitelikte bir karardır.

Dolayısıyla kamu davasının derdest niteliği devam etmekte ve dava zamanaşımı işlememektedir. Nitekim, Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verileceği belirtilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223 üncü maddesinin birinci fırkasında ise; “Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.” düzenlemesine yer verilerek, “davanın düşmesi” hüküm çeşitleri arasında sayılmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin cezai sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesi doğrultusunda haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılmaktan yasaklı olacakları, açılan davada verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının davayı sonuçlandıran bir karar olmadığı anlaşılmaktadır.

Bir başka deyişle, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlerin ihalelerden yasaklanma halleri yargılama bitene kadar, yani dava sonucunda hükmün açıklanması veya davanın düşmesi kararı verilene kadar devam edeceğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen “hakkında kamu davası açılması ve yargılamanın sonuçlanmaması” durumu devam etmekte ve yasaklama kararının sebebi varlığını korumaktadır. 

Ayrıca, Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli yazısının ekinde gönderilen 10.12.2009 tarih ve 2009/255 sayılı kararında; Hikmet Demirkır’a ilişkin olarak, “daha önce kasıtlı suçtan silinme koşulları oluşmayan sabıkası bulunduğundan dolayı şartları oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, geçmişteki olumlu hali ve pişmanlığı gözetilerek tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkemede olumlu kanaat oluşmakla sanığa verilen hapis cezalarının TCK’nın 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık hakkında TCK’nın 51/3 üncü maddesi uyarınca, takdiren 1 yıl 15 gün denetim süresi belirlenmesine, TCK’nın 56/6 ncı maddesi uyarınca sanığın kişiliği ve sosyal durumu gözetilerek denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden ve uzman kişi görevlendirilmeden geçirilmesine, TCK’nın 51/7 nci maddesi uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezaların kısmen veya tamamen infaz durumunda çektirilmesine” karar verildiği görülmüştür.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.03.2012 tarihli cevap yazısında, Serkan Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği, diğer suçlar yönünden dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderildiği ve halen Yargıtay’dan dönmediğinin ifade edildiği göz önüne alındığında, 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul kararı uyarınca  şirket ortaklarından Hikmet Demirkır yönünden hükmün kesinleşmediği, bu itibarla söz konusu kişinin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu tespitler bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur.Gıda.Tem.Hiz.Sağlık Bilg.San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasında bulunan Hikmet Demirkır hakkında ihale tarihi itibariyle devam eden kamu davasının bulunduğu tespit edilmiştir.

 Ayrıca şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında 24.11.2008 tarihinde açılan kamu davasının da sonuçlanmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kamu davası açıldığı tarihte şirket ortağı bulunan söz konusu kişilerin şirketteki toplam ortaklık oranlarının şirketin yarıdan fazla hissesine tekabül ettiği görülmüş olup, 23.02.2012 tarih ve 2012/DK.D-27 sayılı Kurul kararı uyarınca,  haklarında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış kamu davası bulunan ortaklarının hisseleri toplamı sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden sermaye şirketleri 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre yargılama sonuna kadar, Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bahse konu gerekçe çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,ihale üzerinde bırakılan istekli olan  Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, idare tarafından aşırı düşük teklif olarak nitelendirilen isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

            Başvuru sahibinin;“ İdare tarafından 21.02.2012 tarihinde e-mail adreslerine gönderilen yazı ile 23.02.2012 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklaması sunmalarının istenildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesine aykırı olarak aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için 3 iş gününden daha kısa süre verildiği” yönündeki iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen Karada belirtilen; “Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan 79.4 üncü maddesinde yer alan düzenleme gereğince, aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması için idarece isteklilere 3 iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerektiğinden, incelenen ihalede 2 iş günü süre verilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Bu çerçevede, idare tarafından aşırı düşük teklif olarak nitelendirilen isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçelerine dayanılarak “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Söz konusu ihale; “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı” işi olup, idarece yaklaşık maliyetin                                                                                    piyasa rayiçleri esas alınarak; 1-3 yaş çocuklar öğünü için 9.577,00 TL, 4-6 yaş çocuklar öğünü için 13.446,84 TL, 7-12 yaş çocuklar öğünü için 3.969,88 TL, 13+ yaş ve personel öğünü için 13.540,78 TL, Özel hizmet alımı için 5.255,76 Tl ve ayda 1 defa özel gün menüsü için 530,40 TL bileşenleri üzerinden toplam 46.320,66 TL olarak hesaplandığı,4 adet ihale dokümanı satıldığı, 21.02.2012tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin katıldığı,

İsteklilerin tekliflerinin,

 Şeklinde verildiği, başvuru sahibi olan Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idarenin aşırı düşük teklif açıklaması yapılması isteğine cevap verilmediği gerekçesiyle, Ef-Pa Hazır Yemek Gıdanın teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldıkları ve geri kalan iki teklifin de geçerli olarak kabul edildiği ihalede, ihalenin 35.869,00 TL teklif bedelli en düşük teklif sahibi üzerinde bırakıldığı, ihalede diğer geçerli 39.452,88 TL teklif bedelli teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenerek ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir.  Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.     

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli iki teklifler yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekirken, aşırı düşük sorgulama yapılarak ihalenin karara bağlanması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

            Yukarıda açıklandığı üzere, başvuru sahibinin birinci iddiası dışında yapılan Kurul kararı değerlendirmesine katılmakla birlikte, inceleme konusu ihalede aşırı düşük teklif yapılmadan geçerli tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesi” ne karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulca bu hususa ilişkin verilen kararda belirtilen gerekçeye katılmıyorum.

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

            Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak; İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkililerinin Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan dosya kapsamında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan yargılandıkları, söz konusu dosyaya ilişkin olarak Yargıtay’da yapılan temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 18.11.2011 tarih ve 5-2010-133881 sayılı yazıda, “ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık olanlar hakkında yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır. CMK’nın 260/1 maddesi uyarınca kamu davasında haberdar edilmemiş olup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada hazinenin duruşmadan haberdar edildiğine ve temyiz hakkını kullanabilmesi için hükmün tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı anlaşıldığından, davanın hazineye haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde anılan tebligat noksanlığı giderilerek alınacak tebligat parçası ile verdiği takdirde ayrıntılı temyiz dilekçesi ile birlikte dosyanın incelenmek üzere iadesinin temini rica olunur.” ifadesine yer verilmek suretiyle dosyanın incelenmek üzere tekrar Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildiği, dolayısıyla şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası devam ettiğinden bahse konu şirketin ihalelere girmesinin mümkün olmadığı, ayrıca son günlerde basına yansıyan haberlerde anılan şirketin ortaklarının kamu ihalelerine fesat karıştırmak suçundan dolayı tutuklandıklarının belirtildiği, şirket ortaklarının Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan davada yargılaması devam ederken benzer nitelikteki suçtan dolayı yeniden tutuklandıkları nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmaları gerektiği iddia edilmektedir.

Kamu İhale mevzuatı hükümleri gereğince, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

            Diğer yandan; “Sermaye şirketlerinde, haklarında yasaklama kararı veya açılmış bir kamu davası bulunan birden fazla ortağın hisseleri/payları toplamının, şirket sermayesinin yarısından fazlasına isabet etmesi durumunda, 4734 sayılı Kanunun 58. ve 59. maddeleri ile 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi kapsamında, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilip verilemeyeceği hususu”na ilişkin 23.02.2012 tarih ve  2012/DK.D-27 sayılı Kurul kararında; “Haklarında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış bir kamu davası bulunan ortaklarının hisseleri toplamı sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden sermaye şirketlerinin, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre yargılama sonuna kadar, Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, aksi takdirde Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamındaki bu eylem nedeniyle Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen mercilerce, anılan maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkraları ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen durumda 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre yasaklanması gerektiğine” karar verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinde yer alan ticaret sicil gazeteleri ile Safranbolu Ticaret Sicil Memurluğu’nun 27.03.2012 tarih ve 135-1337 sayılı yazısının ekinde gönderilen ortaklar kurulu kararları ve ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

-01.12.2011 tarih ve 7952 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; Erdal Demirkır’ın hissesinin tamamını Hande Demirkır’a, Hikmet Demirkır’ın hissesinin tamamını Ece Demirkır’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda anılan şirketin ortaklarının % 50 hisse ile Hande Demirkır, % 28,57 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 21,43 hisse ile Ece Demirkır olduğu,

-02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; şirket ortaklarının % 50 hisse ile Erdal Demirkır, % 28,57 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 21,43 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

-09.02.2006 tarih ve 6489 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; Burhan Demirkır’ın hissesinin tamamını Şehnaz Demirkır’a devrederek şirketten ayrıldığı, şirket ortaklarının % 40 hisse ile Şehnaz Demirkır, % 30 hisse ile Erdal Demirkır ve % 30 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

-13.06.2005 tarih ve 6323 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre; şirket ortaklarının % 40 hisse ile Burhan Demirkır, % 30 hisse ile Erdal Demirkır ve % 30 hisse ile Hikmet Demirkır olduğu,

Görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde de, incelemeye konu ihaleye sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Ece Demirkır tarafından imzalandığı görülmüştür.

Diğer yandan; rapor tarihi itibariyle Kamu İhale Kurumu yasaklılık modülü üzerinden yapılan incelemede, şirket ortakları Hande Demirkır, Ece Demirkır, Şehnaz Demirkır, Hikmet Demirkır, Erdal Demirkırve Burhan Demirkır hakkında yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, 02.04.2012 tarih ve 993 sayılı yazımız ile Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na, 30.04.2012 tarih ve 1246 sayılı yazımız ile Safranbolu Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket ortakları Hande Demirkır, Ece Demirkır, Şehnaz Demirkır, Hikmet Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır hakkında açılmış kamu davası bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

03.05.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan Safranbolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın cevap yazısında; “Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortakları hakkında kamu davası açılmadığı”  ifade edilmiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin; “Demirkır Tur. Gıda Tem. Hizm. Sağ. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkililerinin Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/194 esasında açılan dosya kapsamında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan yargılandıkları, söz konusu dosyaya ilişkin olarak Yargıtay’da yapılan temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 18.11.2011 tarih ve 5-2010-133881 sayılı yazıda, “ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık olanlar hakkında yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır. CMK’nın 260/1 maddesi uyarınca kamu davasında haberdar edilmemiş olup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada hazinenin duruşmadan haberdar edildiğine ve temyiz hakkını kullanabilmesi için hükmün tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı anlaşıldığından, davanın hazineye haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde anılan tebligat noksanlığı giderilerek alınacak tebligat parçası ile verdiği takdirde ayrıntılı temyiz dilekçesi ile birlikte dosyanın incelenmek üzere iadesinin temini rica olunur.” ifadesine yer verilmek suretiyle dosyanın incelenmek üzere tekrar Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildiği, dolayısıyla şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası devam ettiğinden bahse konu şirketin ihalelere girmesinin mümkün olmadığı”iddiasına yönelik incelemede, Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 29.03.2012 tarih ve 957 sayılı yazımız ile mahkemenin 2008/194 esasında kayıtlı dosyada ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı yargılanan Erdal Demirkır, Hikmet Demirkır ve Burhan Demirkır hakkındaki yargılamanın sonuçlanıp sonuçlanmadığı sorulmuştur.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli cevap yazısında, “Mahkememiz 2008/194 esas sayılı dava dosyası karara çıkmış olmakla gerekçeli karardan bir suret yazımız ekinde gönderilmiş olup, dosya temyiz edilmekle 21.05.2010 tarihinde Yargıtay’a gönderildiği, eksiklik nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.11.2011 tarihinde mahkememize iade edildiği, eksiklikler giderilmekle dosya Yargıtay’a gönderilmek üzere 13.02.2012 tarihinde postaya verildiği kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmış olup; ayrıca ilgili dosyada sanıklar Serkan Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır yönünden “birlikte karar ve hareket ile üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, bu yönde hüküm 29.04.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Diğer suçlar yönünden dosya temyiz incelemesi için yukarıda belirtilen tarihte Yargıtay’a gönderilmiş olup halen Yargıtay incelemesinden dönmediği anlaşılmıştır.” ifadesine yer verilmiştir.

            Yazı ekinde yer alan 20.05.2010 tarihli kesinleşme şerhi incelendiğinde, Burhan Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve denetimli serbestlik” kararının 29.04.2010 tarihi itibariyle kesinleştiği anlaşılmıştır.

Ayrıca,Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli yazısının ekinde gönderilen 10.12.2009 tarih ve 2009/255 sayılı kararında; Hikmet Demirkır’a ilişkin olarak, “daha önce kasıtlı suçtan silinme koşulları oluşmayan sabıkası bulunduğundan dolayı şartları oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, geçmişteki olumlu hali ve pişmanlığı gözetilerek tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkemede olumlu kanaat oluşmakla sanığa verilen hapis cezalarının TCK’nın 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık hakkında TCK’nın 51/3 üncü maddesi uyarınca, takdiren 1 yıl 15 gün denetim süresi belirlenmesine, TCK’nın 56/6 ncı maddesi uyarınca sanığın kişiliği ve sosyal durumu gözetilerek denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden ve uzman kişi görevlendirilmeden geçirilmesine, TCK’nın 51/7 nci maddesi uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezaların kısmen veya tamamen infaz durumunda çektirilmesine” karar verildiği görülmüştür.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.03.2012 tarihli cevap yazısında, Serkan Demirkır, Erdal Demirkır ve Burhan Demirkır yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği, dolayısıyla yargılamanın sonuçlandığı diğer suçlar yönünden dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderildiği ve halen Yargıtay’dan dönmediğinin ifade edildiği göz önüne alındığında, 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul kararı uyarınca  şirket ortaklarından Hikmet Demirkır yönünden hükmün kesinleşmediği, bu itibarla söz konusu kişinin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu tespitler bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur.Gıda.Tem.Hiz.Sağlık Bilg.San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasında bulunan Hikmet Demirkır hakkında ihale tarihi itibariyle devam eden kamu davasının bulunduğu, ancak  anılan kişinin söz konusu şirkette yarıdan fazla hisseye sahip olmadığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi çerçevesinde söz konusu şirketin ihale dışı bırakılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1. ve 2. iddialarına ilişkin olarak; anılan Kurul kararında yer alan, tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak; yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Demirkır Tur.Gıda.Tem.Hiz.Sağlık Bilg.San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, ihale işlemlerine devam edilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 3. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.