Hizmet alımlarına ilişkin hangi durumlarda banka referans mektubu istenilmesi isteğe bağlıdır veya zorunludur? (KİK)

03.02.2010 tarih ve III.H.02.86.0257/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ XXV. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “DSİ 25 Bölge Müdürlüğü Merkez, 251. ve 252. Şube Müdürlüklerinin Etüd ve Kontrollük Hizmetlerini Yapmak İçin Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Yusuf Çan’ın 25.01.2010 tarih ve 1456 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin birinci kısmının iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 05.01.2010 tarihli ilk ihale komisyonu kararında, ihalenin Ülkü Dikmen (Ülkü Tur) üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin kendisi olduğu, 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri, ancak 21.01.2010 tarihinde gönderilen tebligatta ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İhalenin kısmi teklife açık olduğu ve 3 kısım olarak yapıldığı, itirazen şikayet başvurusunun 1 inci kısma ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

            05.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında, birinci kısma ilişkin olarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ülkü Dikmen (Ülkü Tur), ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da başvuru sahibinin belirlendiği, kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu karar üzerine başvuru sahibi tarafından 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesinde; ihale üzerinde bırakılan istekli olan Ülkü Dikmen’in sunmuş olduğu oda kayıt belgesi ile banka referans mektubunun, ihalenin ilan tarihinden önce düzenlenmiş olabileceğinin iddia edildiği görülmüştür.

            İdari şartnamenin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4 üncü maddesinde; “7.4.1. Teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı gösteren banka referans mektubu,

            Bu kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir…” düzenlemesi yer almaktadır. 

            Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli Ülkü Dikmen’e ait banka referans mektubunun tarihinin 24.11.2009, ihale ilan tarihinin ise 09.12.2009 olduğu gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilerek adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 11.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile birinci kısma ilişkin olarak başvuru sahibinin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

            Anılan karar üzerine değerlendirme dışı bırakılan Ülkü Dikmen’in 14.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde; banka referans mektubunun ilan tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiğine ilişkin idari şartnamede bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiğinin iddia edildiği görülmüştür.

            Ülkü Dikmen’in şikayet başvurusu üzerine, idare tarafından yapılan inceleme sonucunda; aynı işe ilişkin olarak daha önce ihaleye çıkıldığı ve isteklinin bu ihaleye teklif sunduğu, iptal edilen ihalenin 1, 2 ve 3 üncü kısımları için yeniden yapılan ihalede, idari şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olduğu kabul edilen banka referans mektubunun tekrar kullanıldığı, söz konusu durumun isteklide tereddüde yol açtığı ve ortaya çıkan durum itibari ile değerlendirme dışı bırakılan isteklinin mağdur olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

            İhalenin birinci kısmının iptaline ilişkin olarak 18.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; “Genel ihale süreci, ihaleye yapılan itirazlar ve bu itirazlarda belirtilen hususlar, idari şartname, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve isteklinin dilekçesinde belirttiği diğer hususlar ile birlikte, ihaleye verilen fiyat teklifleri ve ihale dışı bırakılmaya gerekçe olan banka referans mektubunun bu parsasal ölçekteki ihalelerde istenmesi gereken zorunlu belgelerden olmadığı hususları müştereken değerlendirildiğinde, oluştuğu düşünülen şüphe ve tereddütlerin giderilmesi için ihalenin birinci kısmının iptal edilerek şartnamelerde gerekli düzenlemeler yapılmak suretiyle yeniden ihale edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” gerekçesinin yer aldığı, söz konusu karara, “Oluşan şüphe ve tereddütlerin giderilmesi için ihalenin birinci kısmının iptal edilerek ihalenin yeniden yapılması uygundur.” ibaresinin eklenerek, kararın 19.01.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanarak ihalenin birinci kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

            Anılan ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin kararından, şikayete konu ihalenin, Ülkü Dikmen’in sunmuş olduğu banka referans mektubunun düzenlendiği tarihin ilan tarihinden önce olması ve bunun sonucunda değerlendirme dışı bırakılması, bu hususa ilişkin düzenlemenin idare şartnamede yer almaması ve bunun sonucunda ortaya çıkan şüphe ve tereddütlerin giderilmesi gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

            a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

            b) Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı ile eşik değer arasında olan işlerin ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ek olarak, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin,

            c) Yaklaşık maliyeti, eşik değere eşit veya eşik değeri aşan işlerin ihalelerinde (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelere ek olarak;

            1) Bankalardan temin edilecek, adayın veya isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin,

            …

            idarelerce istenilmesi zorunludur…” hükmü,

            Anılan Yönetmeliğin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34 üncü maddesinde; “(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

            Anılan Yönetmelik hükümlerinden, yaklaşık maliyeti, eşik değere eşit veya eşik değeri aşan işlerin ihalelerinde, banka referans mektubunun istenmesinin zorunlu olduğu ancak yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalelerde belirtilen belgenin istenmesinin idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.

            Şikayete konu ihalenin birinci kısmına ilişkin yaklaşık maliyetin, eşik değerin altında olduğu anlaşıldığından, banka referans mektubunun istenmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde yer alan düzenlemeden, banka referans mektubunun, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin bir belge olarak istendiği anlaşılmıştır. 

            4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

            Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “… İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

            …

            İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

            Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, bütün tekliflerin reddedilmesi suretiyle ihalenin iptalinde yetkisinin bulunduğu, bu yetki kullanılarak işlem tesis edilirken, idari işlemin sebep unsurunun belirtilmesinin gerektiği, zira idare tarafından sebepsiz bir işlem tesis edilemeyeceği, sebep unsurunun da somut olay ve durumlara dayanması ve ölçülü olması gerektiği, sebep ile konu unsuru arasında ölçü bulunmaması ve tesis edilen işlemin somut olay ve durumlara dayanmaması halinde gerçekleştirilen işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı hale geleceği açıktır.

            İdari şartnamede, banka referans mektubunun, ilan tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamış olmakla birlikte,  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 34 üncü maddesi uyarınca, banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunluluğunun bulunduğu, isteklilerin Yönetmeliğe uygun olarak tekliflerini sunmaları ve idare tarafından yine Yönetmeliğe uygun olarak tekliflerin değerlendirilmesi gerektiği, nitekim Ülkü Dikmen’in sunmuş olduğu banka referans mektubunun düzenlenme tarihinin, ihalenin ilan tarihinden önce olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla şüphe ve tereddüt yarattığı düşünülen durumun iptal gerekçesi olarak belirtilmesinin yerinde olmadığı, hukuka uygun olarak gerçekleştirilen bir işlemin, ihalenin iptali işleminin gerekçesi olamayacağı, kaldı ki, “oluşan şüphe ve tereddütlerin giderilmesi” gibi son derece soyut ve oluşan şüphe ve tereddütlerin ne olduğunun tam olarak ortaya konmadığı bir gerekçeyle ihalenin iptali işleminde, sebep unsuru açısından hukuka aykırılık bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin birinci kısmının iptali kararının iptaline,

           
   Oybirliği ile karar verildi.