Hizmet alımlarında işin en fazla yüzde kaçı oranında iş artışı yapılabileceği (KİK)

07.04.2010 tarih ve I.H.07.39.0253/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Aşkale Belediye Başkanlığı tarafından 18.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama ve Kent Temizliği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tuğra Temizlik Gıda İnş. Taah. İlaçlama ve Bilgi İşlem Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 03.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  18.03.2010 tarih ve 6149 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde yer verilen tutar ile Kamu İhale Kurumu internet sayfasında yer alan o işe ait sözleşme bedelinin birbirinden farklı olduğu, sözleşmede yer alan bedelin, ihale dokümanına göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin sahip olması gereken iş deneyim tutarının altında olduğu, bu nedenle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

            2) Kamu İhale Kanununa göre ihale sonucunun ihale üzerinde bırakılan istekli dahil tüm isteklilere bildirilmesi gerektiği, idarenin kendilerine ihale sonucunu bildirmeden ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalayarak işe başladığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

            “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

            a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin… istenilmesi zorunludur.” hükmü,

            “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinde; “…(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü,

            “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde ise; “(1) İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

            (2) Bu tutar;

            a) Götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa iş artışları dahil, hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,

            b) Yabancı para cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, iş artışları dahil, işin sözleşme fiyatları ile gerçekleştirilen döviz cinsinden tutarı üzerinden,

            KDV hariç olarak belirlenir.” hükmü,

            Yer almaktadır.

            İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

            “7.5.1. İsteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’ ini gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’ inden az olmamak üzere, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibraz edilmesi gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdari şartnamede iş deneyim belgelerine ilişkin yapılan düzenlemede, iş deneyimine konu hizmetin kabul işlemlerinin tamamlanmasının yerine, sözleşme bedelinin % 70’i oranında gerçekleştirilmesinin yeterli kabul edileceği düzenlemesinin yer aldığı, idari şartname düzenlemesinin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

            İhale üzerinde bırakılan Dal-Pa Gıda Temizlik Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, 17.02.2010 tarihinde Aşkale Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olan, işin adının “Kent Çöp Toplama ve Temizlik İşi Hizmet Alımı” olarak belirtildiği, “02.07.2009” sözleşme; “31.12.2009” kabul tarihli, “71.104,93 TL” belge tutarlı, 17.02.2010 tarih ve 1 sayılı iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür. İş deneyimine konu hizmet ile ilgili olarak belgeyi düzenleyen ve inceleme konusu ihaleyi de gerçekleştiren idare olan Aşkale Belediye Başkanlığından, işe ait sözleşme, ödemeye ilişkin belgeler, kesin hesap raporu ve iş artışına ilişkin tutanaklar 02.04.2010 tarihli bir yazı ile istenilmiş, gelen bilgi ve belgeler 13.04.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

            Gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, iş deneyimine konu hizmete ilişkin sözleşmenin 02.07.2009 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin türünün götürü bedel; sözleşme bedelinin 41.659,25 TL olarak belirlendiği, işyeri teslim-işe başlama tarihinin 06.07.2009 olarak belirtildiği ve sözleşmenin, işe başlama tarihinden 31.12.2009 tarihine kadar süreceği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir. İdarece yükleniciye hitaben kaleme alınan 31.12.2009 tarihli ve “Belediyemiz tarafından ihalesi yapılan ve uhdenizde kalan 2009/70637 no.lu  “Çöp toplama ve temizlik hizmet alımı” ihalesi Belediyemiz tarafından tek taraflı olarak 01.01.2010 tarihinde başlamak üzere 28.02.2010 tarihine kadar 2 (iki) ay süre ile uzatılmıştır.” ifadelerinin yer aldığı bir yazı ile 31.12.2009 tarihinde süresi sona eren sözleşme kapsamında, 28.02.2010 tarihine kadar hizmetin gördürülmesine devam edildiği ve yükleniciye sözleşme bitiminden sonra 09.02.2010 ve 17.03.2010 tarihlerinde iki kez 9.366,30 TL’lik hak ediş ödemeleri yapıldığı, hizmetin kabul işlemlerinin 28.02.2010 tarihinde yapıldığı ve aynı tarihte kabul tutanağının onaylandığı görülmüştür.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda zikredilen hükümleri uyarınca, iş bitirme belgelerinin, ilgililerin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarına ilişkin deneyimlerini tevsik etmeleri ve de bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işler sonucunda düzenlenmeleri gerekmektedir.

            Bu doğrultuda yapılan inceleme sonucunda, her ne kadar iş bitirme belgesinde işin kabul tarihi olarak 31.12.2009 tarihi gösterilmiş olsa da, bu tarihten sonra da hizmetin devam ettiği ve ihale ilan tarihinden sonraki bir tarih olan 28.02.2010 tarihi itibariyle iş deneyimine konu hizmet alımının kabul işlemlerinin tamamlandığı, dolayısıyla iş deneyimine konu hizmetin, ilk ilan tarihinden geriye doğru beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanmış olan bir hizmet alımı niteliğinde olmadığı ve kabul işlemleri tamamlanmayan bir hizmet alımı ile ilgili olarak iş bitirme belgesi düzenlenmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26 ncı maddesinde;

            “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

            a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

            b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

            Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

            26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklamasına yer verilmiştir.

            Anılan mevzuat açıklamalarından da anlaşılabileceği üzere, götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan iş deneyimine konu hizmet alımında iş artışına gidilmesine olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki iş artışı, işin süresinin değil miktarının arttırılması yoluyla ve Kanunda öngörülen hükümlerin gerçekleşmesi halinde, sözleşme bedelinin % 20 sine kadar oran dahilinde hayata geçirilebilecek bir uygulama olduğundan, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımları açısından da, somut olayda gerçekleştiği şekilde, işin süresinin iki ay uzatılması ve sözleşme bedelinin (41.659,25 TL) % 20 sinin üzerinde bir bedel olan 71.104,93 TL bedelle işin tamamlanması işlemleri, mevzuata aykırı işlemler olarak değerlendirilmeye devam edecektir.

            Açıklanan nedenlerle, mevzuata aykırı şekilde düzenlenmiş iş bitirme belgesinin iptal edilmesi ve iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterlerine sahip olmayan Dal-Pa Gıda Temizlik Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmüştür.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;

            “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

            İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

            İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

            İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibine hitaben yazılmış ve “Bu mektup 25.02.2010 tarihinde elden verilmiştir.” ifadesinin yer aldığı kesinleşen ihale kararının dosya kapsamında yer aldığı ancak, bu belge üzerinde başvuru sahibinin ihale kararını elden teslim aldığına dair bir beyanının ve imzasının yer almadığı, ilgilinin şikayet ve itirazen şikayet başvurularında kararın kendisine teslim edilmediğini belirttiği, idarenin de şikayet başvurusuna verdiği cevapta, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine gönderilmediği yönünde bir ikrarının yer aldığı, bu nedenle ihale sonucunun başvuru sahibine bildirilmediği hususunun aşikar olduğu, ihale sonucu bildirilmeden, ihale komisyon kararının onayını takip eden dördüncü gün olan 01.03.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı hususları göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde yer verilen emredici hükümlere aykırı olarak sözleşme imzalandığı, bu nedenle idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında akdedilen sözleşmenin, ilk imzalandığı andan itibaren hükümsüz olduğu neticesine varılmıştır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dal-Pa Gıda Temizlik Bilgi İşlem Yemekçilik Hiz. Tütün ve Tütün Mamülleri Nak. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, adı geçen istekli tarafından sunulan 17.02.2010 tarih, 1 sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, İhale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

          “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesi” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

          “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

          (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

          (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısı ile dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

          İncelemeye konu ihaleye ait İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

“7.5.1. İsteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70′ ini gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25′ inden az olmamak üzere, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibraz edilmesi gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilerek, ihalede kabul edilecek işler arasında henüz kabul işlemleri tamamlanmamış işlere ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin de kabul edileceği belirmiştir. Dokümanda yer alan mevcut düzenlemeye ilişkin olarak ise herhangi bir şikayet başvurusu bulunmamaktadır. Bu itibarla, mevcut ihale dokümanına karşı başvuru yolunun tükendiği ve dokümanın kesinleştiği ortadadır. Dolayısı ile mevcut dokümana uygun bir iş deneyim belgesi ile ihaleye iştirak eden isteklinin teklifi geçerli olduğundan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin kararına katılmıyorum.

                                                                                                              Hakan GÜNAL

                                                                                                                Kurul Üyesi

KARŞI OY

              İncelemeye konu ihalede; idarece mer’i Kanun ve Yönetmelik hükümlerine  aykırı açık bir şekilde düzenleme yapıldığı, 4734 sayılı kanun ile uygulama yönetmeliklerinde idareler tarafından uyulması zorunlu kurallara aykırı bir şekilde veya yürürlükte olmayan bir mevzuata göre idarelerin ihale yapmaları mümkün bulunmaktadır.

             Kanuna, Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka aykırı  bir dokümanın  kesinleşmesi söz konusu olamayacağından incelemeye konu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemizle Kurul’un  düzeltici işlem tesis edilmesi şeklindeki kararına katılmıyoruz.

                         Ali Kemal AKKOÇ                                 Abdullah DÜNDAR

                              II: Başkan                                                Kurul Üyesi