Hizmet işlerine ilişkin aşırı düşük sorgulamasında, isteklinin açıklamasını envanter defterinin onaylı örneği ile tevsik etmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

19.10.2010 tarih ve I.H.31.18.0207/2010-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Samsun Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğü tarafından 20.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemesiz Hizmet Binası Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vuslat Elektronik Özel Sağlık Hiz. Bil. Tem. Yem. Tur. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Paklar Tem. Mustafa Uyar Ortak Girişimi’nin 23.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.10.2010 tarih ve 34971 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Aşırı düşük teklif açıklamalarında 30.07.2010 tarihinde yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.12 maddesinde istenen maliyet/satış tespit tutanağı (EK-O.7) formunun sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İş ortaklarından Vuslat Elektronik Özel Sağlık Hiz. Bilg. Tem. Yem. Turz. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin elbiseleri stoklarında bulunduğundan aşırı düşük teklif açıklamalarının 22.08.2009 tarihinde yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5.5 inci maddesine göre verildiği, incelemenin bu doğrultuda yapılması gerektiği,

            2) Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan, 22 (yirmiiki) kişiye pantolon (yazlık-kışlık), önlük (yazlık-kışlık), ayakkabı ve çizme olarak mı verildiği veya takım iş önlüğü (yazlık-kışlık), ayakkabı ve çizme olarak mı verildiği konusuna da bakılması gerektiği,

            3) İhale üzerinde bırakılan Barış Sağlık Temizlik ve Dağ. Hiz. Bilg. İş Oto. ve Dış Tic. Ltd. Şti. aşırı düşük teklif açıklamalarında elbiseleri stoklarında göstermiş ve EK-O-7 belgesini vermişse kendilerinin değil ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3 üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesi değiştirilmiş olup, 7 nci maddesinde, Tebliğ’in yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79 uncu maddesinde hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Anılan maddede yer alan açıklamalar 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3 üncü maddesi ile değiştirildiği ve bu değişiklikler Tebliğ’in yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği için ilanı veya duyurusu 30.07.2010 tarihinde ve bu tarihinden sonra yapılan ihalelerde isteklilerin, aşırı düşük teklif açıklamalarını Tebliğin değiştirilen açıklamaları doğrultusunda yapmaları gerekmektedir.

Değişiklikten önce istekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneği veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporu ile açıklama yapılması imkanı bulunmakta idi. 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yapılan değişiklikten sonra envanter defterinin onaylı örneği veya stok tespit raporu ile açıklama yapılması imkanı ortadan kaldırılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında stok tespit raporu, envanter defterinin ihale konusu işte kullanılacak giyim eşyalarına ilişkin kısmının onaylı örneği ile açıklama yapılan giyim eşyalarına ilişkin alış faturalarının sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının değişiklikten önceki aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin Tebliğ açıklamalarına göre yapıldığı, 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin Tebliğ açıklamalarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmış olup, anılan isteklinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde; “Firma 22 kişinin pantolon (yazlık-kışlık), önlük (yazlık- kışlık), ayakkabı ve çizmesini ayni olarak karşılayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

            (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

            Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde ise;

“(1) Süreler;

            b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

            Dökümana yönelik şikayet başvurularının dökümanın satın alındığı tarihinden itibaren 10 gün içinde teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. İhale tarihi 20.08.2010 olan ihalede başvuru sahibi 18.08.2010 tarihinde doküman satın almış olup, 23.09.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Başvuru sahibince hem 10 günlük şikayet başvuru süresi geçtikten sonra, hem de teklif verildikten sonra dökümana yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğundan, şikayet başvuru süresi kaçırılmıştır. Esasen başvuru sahibi dökümanı ihale tarihinden 2 gün önce aldığı için şikayet başvurusunun ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılma şartını yerine getirme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“79.4.2.12. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin, altında olamaz.

İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.

İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğin yukarıda yer alan açıklaması gereğince; aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliler açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda maliyet/satış tutarı tespit tutanağının sunulması (Ek-O.7), anılan tutanakta ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtilmesi, isteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatların, a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin, b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, isteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması, maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.

İhale üzerinde kalan istekli olan Barış Sağ. Tem. ve Dağ. Hiz. Bilgi İşl. Oto. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Genel Tebliğinin değişen 79 uncu maddesinin 79.4.2.12 nci maddesine göre maliyete dayalı açıklama yaptığı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağını sunduğu, anılan tutanakta ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin belirtildiği, anılan isteklice teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatların, ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmadığı, 120 adet yazlık iş önlüğü, 120 adet kışlık iş önlüğü, 150 adet ayakkabı ve 80 adet çizme satın alındığını gösteren ve ihale konusu işte kullanılması öngörülen mallara ilişkin olarak 15.07.2010 tarihli alış faturasını sunduğu, ihale tarihi olan 20.08.2010 tarihi dikkate alındığında, anılan alış faturasının son geçici vergi beyanname dönemi olan 2010 yılının 2 nci dönemine ait olduğu, ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarından fazla alış yaptığı anlaşıldığından, ihale üzerinde kalan isteklinin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin değişik 79 uncu maddesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3 üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesi değiştirilmiş olup, 7 nci maddesinde, Tebliğ’in yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79 uncu maddesinde hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Anılan maddede yer alan açıklamalar 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3 üncü maddesi ile değiştirildiği ve bu değişiklikler Tebliğ’in yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği için ilanı veya duyurusu 30.07.2010 tarihinde ve bu tarihinden sonra yapılan ihalelerde isteklilerin, aşırı düşük teklif açıklamalarını Tebliğin değiştirilen açıklamaları doğrultusunda yapmaları gerekmektedir.

Değişiklikten önce istekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneği veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporu ile açıklama yapılması imkanı bulunmakta idi, 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yapılan değişiklikten sonra envanter defterinin onaylı örneği veya stok tespit raporu ile açıklama yapılması imkanı ortadan kaldırılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Irmak Genel Tem. Hiz. Rek. Ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında stok tespit raporunun sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının değişiklikten önceki aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin Tebliğ açıklamalarına göre yapıldığı, 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin Tebliğ açıklamalarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği soncuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Irmak Genel Tem. Hiz. Rek. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca; ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37. maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

İnceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin işçilik hesaplama modülü esas alınarak toplam 384.471,90 TL olarak belirlendiği; İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler doğrultusunda giyim hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 331.929,18 TL olarak belirlendiği; idarenin yaklaşık maliyet bileşeninde toplam 22 kişi için 120 adet yazlık iş önlüğü, 120 adet kışlık iş önlüğü, 150 adet ayakkabı ve 80 adet çizme bedeli olarak toplam 52.542,72 TL öngördüğü, idarece ihale üzerinde bırakılan Barış Sağlık firmasının 332.042,66 TL teklif fiyatı içinde giyim için toplam 113,48 TL önerdiği,  şikayete konu ihalede bu isteklinin teklif ettiği fiyatla teknik şartnamede belirtilen kıyafet ihtiyacının karşılanmasının piyasa koşullarına ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı, anlaşılmıştır.

        Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede düzeltici işlem tesis edilirken idarece ihale üzerinde bırakılan Barış Sağlık firmasının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle Kurul’un düzeltici işlem tesis edilmesi kararına katılmıyorum.