Hizmet işlerine ilişkin aşırı düşük sorgulamasında, önemli teklif bileşenlerin idareler tarafından hangi yöntemle tespit edileceği (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Reha İnşaat Peyzaj Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Perpa Ticaret Merkezi B Blok Kat: 11 No: 1986 Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü,

Hamidiye Mah. Kemerburgaz Cad. No: 170 34408 Kağıthane/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/37385İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü İstanbul (Kozyatağı)-Edirne (Kapıkule) Arasındaki Otoyollar ve Bağlantı Yollarında Bakım ve Peyzaj İşlerinin Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 1 Bölge Müdürlüğü İstanbul (Kozyatağı)-Edirne (Kapıkule) Arasındaki Otoyollar ve Bağlantı Yollarında Bakım ve Peyzaj İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Reha İnşaat Peyzaj Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.05.2015 tarih ve 45805 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/1424 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Yaklaşık maliyet kapsamında on üç adet özel poz bulunan ihaleye katılan dokuz istekliden dördünün sınır değerin altında, ikisinin sınır değerin üstünde teklif fiyatı sunduğu, bu isteklilerin teklif fiyatları arasında ciddi farklar olmasına rağmen diğer üç isteklinin sınır değere çok yakın teklifler verdiği, bu üç isteklinin teklif fiyatlarıyla hedef bir değere eşit ya da hedef değerin hemen üstünde yer almanın amaçlandığı, bu üç isteklinin teklif fiyatlarının yüz liralarla ifade edilebilecek tutarla sınır değerin altında veya üstünde olmasının yaklaşık maliyetin elde edildiği yönünde kuvvetli şüphe oluşturduğu, ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlal edildiği yönünde kuvvetli şüphenin neredeyse kesinlik derecesinde olduğu, bu bağlamda ihalede güvenirlik ilkesinin ihlal edildiği, bu yönde idareye yaptıkları şikayet başvurusunun konu hakkında herhangi bir somut delil sunulmadığı belirtilerek reddedildiği, ancak konu hakkında somut delilin ancak idarenin veya bağlı olduğu genel müdürlüğün açacağı bir soruşturma sonucunda ortaya çıkacağı, sınır değere bu kadar yakın teklif fiyatı veren üç isteklinin bulunduğu ihalede yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunamadığının açık olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) Taraflarına gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında teklifte önemli görülen iş kalemlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamış olması karşısında idareye bu yönde şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin bu başvuruyu söz konusu talebin şikayet konusu olmayıp ilave açıklama talebi ile giderilebileceğini ve tespit edilen otuz dokuz iş kalemi belirtilerek aşırı düşük teklif sahibi isteklilere ilave açıklama gönderileceğini belirterek  reddettiği, idarenin sınır değerin altında teklif fiyatı veren isteklilerin birim fiyatlarını idarenin yaklaşık maliyetteki birim fiyatlarıyla karşılaştırıp kırk iki kalemden otuz dokuzuna ilişkin açıklama istediği, açıklama istenilmeyen üç iş kaleminin yaklaşık maliyete oranının binde beş olduğu, idarenin böyle yaparak savunma verecek firmalara zorluk çıkarmayı amaçladığı, sonuç olarak işin ifasında önemli görülen bileşenlerin tekrar belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1)      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihale konusu işte aşırı düşük teklif sınır değeri yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesi sonucunda ihale komisyonu tarafından 4.309.521,23 TL olarak belirlenmiş olup, sınır değerin altında teklif fiyatı veren Hasdiyar İnşaat Turizm Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif fiyatı 4.309.160,00 TL (sınır değer ile arasındaki fark -361,23 TL), sınır değerin üzerinde teklif fiyatı veren Altyapı Temizlik Teknolojileri Tic. Ltd. Şti.nin teklif fiyatı 4.309.532,00 (sınır değer ile arasındaki fark +10,77 TL), Marmara Bilişim Temizlik Ltd. Şti.nin teklif fiyatı ise 4.309.700,00 TL (sınır değer ile arasındaki fark +178,77 TL)’dir. Başvuru sahibi ise bu üç teklif fiyatının sınır değere bu derecede yakın olmasından hareketle yaklaşık maliyetin gizliliğin ihlal edilmiş olduğunu iddia etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü yer almakta olup, anılan Kanunun 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yaklaşık maliyet tutarının ihalenin ilk oturumunda açıklanacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61’nci maddesinde ise “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

            Başvuru sahibince yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının ihaleye katılan dokuz istekliden üçünün teklif fiyatının sınır değere çok yakın olması dışında, somut bir gerekçe ile ilişkilendirilmediği, Kamu İhale Kurulu’nun incelemelerini belgeler üzerinden yaptığı, bu çerçevede ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinde yapılan inceleme kapsamında yaklaşık maliyetin ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere ihale saatinden önce açıklandığına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

            İdare başvuru konusu ihalede sınır değerin altında teklif fiyatı sunan beş istekliye 13.05.2015 tarihinde aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı göndermiş, başvuru sahibi ise söz konusu yazıda önemli teklif bileşenlerinin belirtilmediği iddiasıyla 18.05.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. İdarenin bu başvuru üzerine 20.05.2015 tarihinde aldığı kararda, yaklaşık maliyet kapsamındaki birim fiyat teklif cetvelindeki kârsız iş kalemi fiyatlarıyla, sınır değerin altında teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerindeki iş kalemi fiyatlarının karşılaştırıldığı, bu yöntemle yaklaşık maliyete göre düşük teklif verildiği anlaşılan iş kalemi sayısının toplamda otuz dokuz olarak tespit edildiği, eşitlik ilkesi gereğince de tüm aşırı düşük teklif sahiplerinden aynı iş kalemlerinin açıklanmasının istenmesi gerektiği, bu çerçevede otuz dokuz adet iş kalemi belirtilerek ilave açıklama talebi isteneceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede idare, 20.05.2015 tarihinde ekinde otuz dokuz adet iş kaleminin yer aldığı yeni bir aşırı düşük teklif açıklama talep yazısını aşırı düşük teklif sahibi tüm isteklilere göndermiştir.

            İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde kırk iki adet iş kalemi yer almaktadır.   İdarece belirlenen önemli teklif bileşenleri arasında 18 nolu iş kalemi (toprağın çapalanması ve satıhların el ile düzeltilmesi), 24 nolu iş kalemi (çim tohumu temini ve çim tohumu ekme) ve 26 nolu iş kalemi (arazöz ile fidan ve çalıların sulanması) bulunmamaktadır.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde söz konusu iş kapsamında kırk iki adet iş kaleminin bulunduğu dikkate alındığında otuz dokuz adet iş kalemine ilişkin açıklama istenilmesinin uygun olmadığını, bu şekilde aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin adeta savunma yapmamalarının istenildiğini iddia etmesi karşısında, idarenin otuz dokuz adet iş kalemini belirleme yönteminin mevzuata uygun olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

            Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu ihalede idare aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerindeki iş kalemi fiyatlarını kendi yaklaşık maliyet cetvelindeki kârsız birim fiyatlar ile karşılaştırmış ve en az bir istekli tarafından yaklaşık maliyete göre daha düşük teklif fiyatı verilmiş iş kalemlerini tespit etmiş ve bu yöntemle ulaştığı toplam otuz dokuz adet iş kalemini önemli teklif bileşeni olarak belirlemiştir.

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesini birinci fıkrasında “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir.” hükmü yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.1’nci maddesinde ise “Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.” açıklaması yapılmıştır.

Hizmet alımı ihalelerine ilişkin mevzuatta önemli teklif bileşenlerinin idareler tarafından hangi yöntemle tespit edileceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Yapım işleri ihalelerinde önemli teklif bileşenlerinin belirlenmesine yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2’nci maddesinde “sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntıların yazılı olarak isteneceği” açıkça belirtilmiş iken, hizmet alımı ihalelerine ilişkin bu şekilde bir belirleme yapılmamıştır. Hizmet alımı ihaleleri açısından mevzuatta bu konuya ilişkin yapılmış tek belirleme, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde olması zorunluluğudur.

Hizmet alımı ihalelerine ilişkin mevzuatta önemli teklif bileşenlerin idareler tarafından hangi yöntemle tespit edileceğine ilişkin bir belirleme yapılmamış olması karşısında, ihale konusu işin sahibi olan idarelerin bu konuda takdir yetkisini haiz olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olmayacak herhangi bir yöntem ile önemli teklif bileşenlerini belirlemede serbest olmaları gerektiği kabul edilmelidir.

Başvuru konusu ihalede idare, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerindeki iş kalemi fiyatlarıyla kendi yaklaşık maliyet cetvelindeki kârsız birim fiyatları karşılaştırmak suretiyle otuz dokuz iş kalemini önemli teklif bileşeni olarak belirlemiş ve önemli teklif bileşenlerinin bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde olması zorunluluğu çerçevesinde tüm aşırı düşük teklif sahiplerinden otuz dokuz iş kalemine yönelik açıklama talep etmiştir. Bu çerçevede, idare tarafından uygulanmış söz konusu yöntem Kanunun temel ilkelerine de bir aykırılık oluşturmamaktadır. 

Öte yandan, uygulanan yöntemin ortaya çıkardığı sonuçlar, yöntemin kendisinin bizatihi aykırı olduğunu göstermez. Kaldı ki, uygulanan yöntem nedeniyle ortaya çıkan sonuç ne olursa olsun aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin her durumda kendi teklif fiyatlarını mevzuata uygun bir şekilde açıklayabilmeleri gerekir. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.