HPLC cihazlarının teknik şartnameye uygunluğu ihale değerlendirmesinde nasıl belirleyici olur (KİK)

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Açsap Merkezi Lab. Kullanılmak Üzere Kit Karşılığı Hemoglobin Varyant Reaktifi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emir Çoroğlu vekili Mustafa Çoroğlu’nun 07.10.2009 tarih ve 21232 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 23.11.2009 tarih ve 2009/UM.II-2809 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

DavacıBetamed Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. İbrahim Bircan tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 04.03.2011 tarih ve E:2009/1892, K:2011/279 sayılı kararında,

“…Mahkememizin 28.01.2010 günlü ara kararı uyarınca Sağlık Bakanlığı’nca sunulan bilgi ve belgelerden davacı şirket tarafından teslimi öngörülen, Agılent Marka 1200 series model HPLC Cihazı, Gilson Marka 215 Lıquıd Handler Model HPCL cihazının Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmemekte olup, Chromsystems Marka HPCL kitlerinin Tıbbi Cihaz yönetmelikleri kapsamında değerlendirildiği, Agılent Marka 1200 series model HPLC Cihazı, Gilson Marka 215 Lıquıd Handler Model HPCL cihazının TITUBB sisteminde Sağlık Bakanlığı kayıt/bildirim onayı bulunmamakla birlikte Chromsystems Marka HPCL kitlerinin 21.03.2008 tarihi itibariyle TİTUBB sisteminde Sağlık Bakanlığı kayıt bildirim onayı bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından teslimi öngörülen cihazların ihale teknik şartnamesine uygunluğunun değerlendirilmesinin teknik bilgiyi gerektiren nitelikte olduğu nedeniyle Mahkememizin 03.03.2010 günlü karan uyarınca yaptıran bilirkişi incelemesi sonucu 02.02.2011 tarihinde Mahkememiz kayıtlarına gören bilirkişi raporunda; “Sakarya 11 Sağlık Müdürlüğüne ait Açsap Merkezi Lab Kullanılmak Üzere Kit Karşılığı Hemoglabin Varyant Reaktifı alımı ihalesinde, davacı şirket ve Çoroğlu Medikal firmalarının kit karşılığı olarak teklif ettikleri cihazların aynı özellikte yüksek basınçlı sıvı kromotografi (HPLC) sistemleridir. HPLC cihazları genel laboratuvar amaçlı kullanılabildiği gibi tek bir test için spesifikleştirilebilir. Bu tek tip test (ör. anormal hemoglobin analizi gibi) için spesifikleştirme cihazlarda kullanılan kromotografi kolonları ile alakalıdır. Cihazda sadece hemoglobin analizine uygun kolon varsa sadece hemoglobin analizi çalışılabilir. Bunun yanında başka kolonlar da mevcutsa bu kolanların özelliğine ‘ bağlı olarak farklı laboratuvar analizleri de yapılabilir. HPLC sistemleri sadece tıbbi cihaz kapsamında değil genel amaçlı birçok laboratuvar analizlerinde kullanılabilir. Hemoglobinopatilerin tanısında kullanılan HPLC sistem analizleri ile HbA2 ve HbF ayrılabilmekte yüzde olarak miktarları kantite edilebilmekte aynı zamanda diğer anormal hemoglobinlerin de kalitatif olarak tespiti yapılabilmektedir, iddialar incelendiğinde sanki farklı cihazlarmış gibi bir intiba uyandırılsa da her iki firmanında teklif ettiği sistemler tamamen birbirinin aynıdır. Firmaların teklif ettiği cihazlar teknik şartnamenin tüm maddelerine uymaktadır. Her iki sistemde de kullanıcı zarar görmeden tüm işlemler otomatik olarak yapılabilir. Çoroğlu Medikal firmasının sitemi olan Primus marka cihaz sadece hemoglobin analizi için standardize edilmişken, davacı şirketin teklif etmiş olduğu sistem iki cihazdan oluşan bir sistemdir. Her iki sistem de Hemoglobin varyant analizi çalışmalarında kullanılabilir. Her iki cihaz da teknik şartnamenin C-l, C-5, C-6, H-4 maddelerine uygundur. Sonuç olarak, in vitro diagnostik (tanı) amaçlı anormal hemoglobin analizinde sistemin tamamının tek markadan oluşması veya oluşmaması tercih sebebi oluşturabilecek bir kriter olarak kabul edilemeyeceği” belirtilmekte olup, rapor taraflara tebliğ edilmiş, davalı idarece anılan rapora yapılan itiraz yerinde görülmeyerek rapor hükme esas alınacak nitelikte bulunmuştur.

Bu durumda, davacı şirket tarafından teslimi öngörülen cihazların, Mahkememizce yapılan ara karar sonucu sunulan bilgi ve belgeler ile yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, ihale idari şartname ve teknik şartnamesine uygun olduğu anlaşıldığından, bu nedenle davacının teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 23.11.2009 tarih ve 2009/UM.II-2809 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.