Hukuka aykırı atama işlemi ve kamu zararına yol açan unvan değişikliği sınavı şartının ihlali üzerine Sayıştay değerlendirmesi (Sayıştay)

Konu: Sözleşmeli teknikerin mühendis kadrosuna katalı atama işlemi.

114 sayılı İlamın 3 üncü maddesi ile; … Belediyesi’nde tekniker kadrosuna sözleşmeli olarak çalışan … ‘ ın, mevzuat gereği zorunlu olan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girmeden, İmar ve Şehircilik Müdürlüğündeki mühendis kadrosuna atanması ve bu kadronun özlük haklarının ödenmesi suretiyle ödenen … TL için tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ‘nın vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

Temyiz Özeti Olarak; … Belediyesinde Tekniker kadrosunda çalışan … ‘ın mühendis ilk tamamlama eğitimini (makine) bitirmesi üzerine, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği sınavına girmeden, … Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünde mühendis kadrosuna atanması ve bu kadronun özlük haklarının ödenmesi suretiyle kamu zararına yola açması konusu, denildiği,

Temyiz Nedenleri Olarak; “Sayın Başkanlığınızın 27/06/2018 tarih ve 2017/4601005/1149 sayılı sorgu konulu savunma talepli yazısının… maddesinde söz konusu kamu zararına istinaden Sayıştay 7. Dairesince verilen 18.12.2018 Karar Tarihli 114 karar nolu, İlam tarihi 15.03.2019, İlam No:114 nolu Sayıştay ilamını yasal süresinde temyiz ediyorum. Bu ilanda sunmuş olduğum 04.07.2018tarihli Bahse konu savunmam aynen geçerlidir.” denildiği,

Sonuç olarak; yukarıda açıklanan hususlar ve gerekçeler göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu mevzuata aykırı olarak ataması yapıldığından Kamu zararına sebep olduğu belirtilen, ataması yapılan personelin atamalarında ve oluştuğu belirtilen kamu zararında herhangi kasıt, kusur ve ihmalinin olmadığı, bahse konu kamu zararına neden olduğu belirtilen atama ile ilgili bağının bulunmadığı şahsına kamu zararı yüklenilmesinin ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık teşkil edeceğinden, Sayıştay 7. Dairesince verilen 18.12.2018 Karar tarihli 309 karar nolu, Sayıştay ilamını temyiz ediyor ve bahse konu kamu zararından dolayı tarafına çıkarılan ödeme kararının bozulmasını saygılarıyla arz ve talep ettiklerini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

” … … Belediyesi 2017 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 15.03.2019 tarih ve 114 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan Harcama Yetkilisi … (… ) … ‘nın ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, … Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünde mühendis kadrosuna, Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan değişikliği sınavına girmeden atanan … ‘a bu kadronun özlük haklarının ödenmesi suretiyle sebep olunan … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde verilen tazmin hükmüne, sorumluluk yönüyle itiraz edilerek, tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlu tarafından, sorgu ve yargılama aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek ilam hükmünün bozulması talep edilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in” “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5. maddesi hükmünde mühendis kadrosunun bu sınava tabi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı yönetmeliğin 8. maddesinde de unvan değişikliğine tabi olan kadrolara atanabilmek için unvan değişikliği sınavında başarılı olmak gerektiği ifade edilmiştir. Unvan değişikliği sınavına girmeden diplomaya dayanılarak doğrudan mühendis kadrosuna atama yapılması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.

Sorumlu tarafından, ileri sürülen gerekçeler ve itiraz konusu hususların, ilamda karşılandığı görülmüştür. Bu nedenlerle, ilamın 3 üncü maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

114 sayılı İlamın 3 üncü maddesi ile; … Belediyesi’nde tekniker kadrosuna sözleşmeli olarak çalışan … ‘ ın mevzuat gereği zorunlu olan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girmeden, İmar ve Şehircilik Müdürlüğündeki mühendis kadrosuna atanması ve bu kadronun özlük haklarının ödenmesi suretiyle ödenen … TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Esas yönüyle;

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in” “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5. maddesi hükmünde mühendis kadrosunun bu sınava tabi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinde de unvan değişikliğine tabi olan kadrolara atanabilmek için unvan değişikliği sınavında başarılı olmak gerektiği ifade edilmiştir. Unvan değişikliği sınavına girmeden diplomaya dayanılarak doğrudan mühendis kadrosuna atama yapılması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.

Unvan değişikliği sınavına girmeden sadece mühendislik fakültesini bitirerek bu kadroya atanamayacağı gibi bu kadroya ait ek ödemeden de yararlanılması söz konusu olamayacaktır.

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarında da atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen … -TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmekte,

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında ise;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen … -TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

denilmektedir.

Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

… ‘ın mühendis olma koşulları içerisinde yer alan unvan değişikliği sınavına girmeden, sadece mühendislik fakültesini bitirerek bu kadroya atanması mümkün olmadığından, bu kadronun özlük haklarını alması kanuna aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumluluk yönünden;

Harcama Yetkilisi olması hasebiyle 114 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde sorumlu tutulan dilekçinin savunmasında sorumluluk bakımından, ataması yapılan personelin atamalarında ve oluştuğu belirtilen kamu zararında herhangi kasıt, kusur ve ihmalimin olmadığını, bahse konu kamu zararına neden olduğu belirtilen atama ile ilgili bağının bulunmadığını, şahsına kamu zararı yüklenilmesinin ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini ifade etmiştir.

114 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde söz konusu fazla ödemeyi imzalayan Gerçekleştirme Görevlisi … ‘ un, Harcama Yetkilisi … ‘in, Harcama Yetkilisi … … ‘ in ve son olarak atama yazısını imzalayan (Belediye Başkan V.) … ‘ ın diğer sorumlu olarak tazminden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm doğrultusunda, Harcama Yetkililerinin ödemeler ile ilgili bütçe, ödenek, harcama talimatının düzenlenmesi ve sair usule ilişkin hususlar doğru olsa bile harcama talimatının mevzuata uygun olmasını temin etme zorunluluğu ve sorumluluğu bulunmaktadır. İtirazda bulunan dilekçinin bu maddeye istinaden sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 114 sayılı İlamın 3. maddesiyle … TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler … ve … ‘ün aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 27.11.2019 tarih ve 46975 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye … ve …’ ün karşı oy gerekçesi

İlamda sorumlu tutulan kişilerin olayda bir sorumlulukları yoktur. Ortada bir kamu zararı da yoktur ancak usulsüz bir atama vardır. Sorumlu, usulsüz atamaya onay veren belediye başkanıdır. Bu sebeple konunun idari soruşturmasının yapılması gerekmektedir.