Hukuken geçersiz hükümlere dayanarak yapılan eşit teklif değerlendirmesi idarenin yasal yükümlülüklerini ihlal eder mi (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 21.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/47272 ihale kayıt numaralı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak Bilginay Temizlik Hiz. Yem. Bilg. İlaç. Org. Taş. İnş. Dan. Tek. Ayak. Tur. Tic. Paz. San. Ltd. Şti- Sym Turizm Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 12.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna, idarenin tarafından 15.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 24.06.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2015 tarih ve 53197 sayı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.07.2015 tarih ve 2015/UH.I-2024 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Metsan Yemekçilik Yön. Dan. Taş. İnş. Tem. Gıda Turz. San. ve Tic. A.Ş. – Anafor Sosyal ve Destek Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sefa Yemek. Tem. İlaç. Müt. Pos. Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri Nak. Pet. Ürn. Gıda İnş. Elek. Elektronik Bil. Oto. Tar. Cen. Hiz. Özel Sağ. Hiz. Med. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. – NKS Tem. Gıda Yemek. Bilgi İşlem Tur. Taş. İnş. Özel Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekili Av. Yasemin Bircan tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 13.10.2015 tarihli E:2015/2224ve K:2015/1340sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden; Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 21/05/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesinde sunulan 9 teklifin 123.029.359,32 TL(sınır değeri) olduğu, söz konusu eşitlik nedeniyle idarece Hizmet Alım ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca yapılan değerlendirme neticesinde 04/06/2015 tarihli ihale komisyonu karan ile ihalenin davacı ortaklık üzerinde bırakıldığı, davacı ortaklık ile eşit teklif sunan Sym. Turizm Tic. Ltd. Şti.- Bilginay Temizlik Hizmetleri Yemek Bilg. İlaçlama Organizasyon Taşımacılık İnş. Danışmanlık Tekstil Ayak. Turizm Tic. Paz. San. Ltd. Şti. iş ortaklığınca idareye 12/06/2015 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine 24/06/2015 tarihinde kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde birinci olarak, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının teklif kapsamında sunduğu tabloların hatalı olduğu, net satışların düşürülerek vergi matrahı oranının yükseltildiği, yanıltıcı ve hatalı tablolar ile haksız kazanç sağlandığına ilişkin iddiaların yer aldığı, ikinci olarak ise Danıştay 13.Dairesince tekliflerin eşit olması halinde uygulanacak kriterlere ilişkin Yönetmelik hükmünün yürütmesinin durdurulduğu, dolayısıyla tekliflerin geçersiz kalması gerektiğinin ileri sürüldüğü, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 14/07/2015 tarih ve 2015/UH.I-2024 sayılı kararı ile, davacı iş ortaklığın pilot ortağına ait teklif dosyasındaki 20/05/2015 tarihli Kurumlar Vergisi Beyannamesinde bulunan net satışlar ve vergi matrahına ilişkin verilerin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63.maddesi ile Kamu İhale Kurulu’nun 2015/DK.D-31 sayılı kararı gereği dikkate alınmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde görüldüğü, ikinci iddia yönünden ise Danıştay 13.Dairesi kararının 08/06/2015 tarihinde tebliği edildiği, oysa ihalenin 22/04/2015 tarihinde ilan edilmiş olduğu ayrıca ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini bun göre vermiş olmaları ve ihale tarihine kadar da Kamu İhale Kurulunca yeni bir düzenleme yapılmadığından ihalenin mevcut doküman ile sonuçlandırılması gerektiği, idarenin ihtiyacını uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğu olduğundan söz konusu iddianın yerinde görülmediği, sonuç olarak davacı ortaklığın en avantajlı 1. veya 2. teklif sahibi belirlenemeyeceğinden davacı dışındaki teklif sahipleri için yeniden bir değerlendirme yapılması yönünde düzeltici işlem belirlendiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

¹

Olayda, davacı ortaklığın itirazen şikayet sahibinin birinci iddiasının yerinde görülmesi neticesinde değerlendirme dışı bırakıldığı, incelemenin de Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmına yönelik olarak yapılması gerektiği, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddianın, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63.maddesine göre idarece eşit teklifler arasında değerlendirme yapılırken davacı şirketin tablolarının uygun olmadığı savma dayandığı, dava konusu Kurul kararında ise Yönetmeliğin 63.maddesinde eşit teklifler sunulması durumunda uygulanan kriterler dikkate alınarak bir değerlendirme yapıldığı ve davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun söz konusu kararına dayanak oluşturulan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3. fıkrasının yürütmesini durduran Danıştay 13.Dairesi’nin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3010 sayılı kararında Yönetmelik hükümleri uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/malı zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması dur umunda korumalı iş yerine sahip isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin yine bozulmaması durumunda da faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Ayrıca, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının belirlenmesinde, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafı satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait tutarların belirlenmesinde KİK028.0/H no.lu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.

…

Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve Hizmet Abım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması hâlinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı açıktır.” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının alındığı tarih itibariyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3.fıkrasının yürütmesinin durdurulmuş olmasına karşın, yargı kararı ile hukuken varlığı ortadan kalkan hükümler dayanak alınmak suretiyle ve yargı kararı sonrasında mevzuatta oluşan boşluğu gidermek adına düzenleyici herhangi bir işlem yapılmadan tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan, Mahkememiz karan doğrudan ihalenin davacı üzerinde bırakılması sonucunu doğurmamakta olup, Kurulca yukarıda anılan Danıştay kararı da göz önünde bulundurularak yapılacak yeni düzenlemeye göre bir işlem tesis edileceği de muhakkaktır. “ şeklindeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1-Kamu İhale Kurulunun 14.07.2015 tarih ve 2015/UH.I-2024 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda idare tarafından yürürlükte bulunan yönetmeliğin 63’üncü maddesine göre tüm geçerli eşit tekliflerin değerlendirilmesini teminen düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.